EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de outros equipamentos e aparelhos elétricos não especificados anteriormente (CNAE 2790-2/99).

Informa ser detentora de regime especial, concedido nos moldes do inciso X do art. 75 do RICMS/2002, o qual estabelece, entre outros benefícios, crédito presumido na saída de eletroeletrônicos de sua produção para contribuintes do ICMS e outros destinatários.

Esclarece que realiza operação de venda de mercadoria em todo país, destinada à Associação Seja Digital (EAD - Entidade Administradora da Digitalização de Canais TV e RTV), não inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS das unidades federadas.

Explica que a referida associação tem como atividade operacionalizar a migração do sinal analógico para o sinal digital da televisão no Brasil, tendo sido criada por determinação da Agência Nacional de Telecomunicação - ANATEL, para garantir que a população tenha acesso à TV Digital, oferecendo e distribuindo kits para as famílias cadastradas em programas sociais federais, competindo-lhe ainda aferir a adoção do sinal de TV digital, remanejar os canais nas frequências e garantir a convivência sem interferência dos sinais da TV e 4G após o desligamento do sinal analógico.

Afirma que a referida Associação está constituída exclusivamente por pessoas jurídicas autorizadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP, vencedoras de lotes de radiofrequências na faixa de 700 MHz (Claro S.A., TIM celular S.A., Telefônica Brasil S.A. e Algar Celular S.A.), cuja autorização de uso foi licitada pela ANATEL, por meio da Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CDANATEL.

Entende que a repetição das operações induz à presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular do ICMS, conforme previsto no art. 55 do RICMS/2002.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Está correto o entendimento da Consulente de que a Associação Seja Digital é contribuinte do ICMS, pela reiteração e quantidade de movimentação de mercadorias, nos termos do art. 55 do RICMS/2002?

RESPOSTA:

O entendimento da Consulente não está correto. De acordo com o disposto no art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c caput e § 1º do art. 55 do RICMS/2002, o que caracteriza a condição de contribuinte é a prática de operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, independentemente de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que a pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial.

Art. 55. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.

§ 1º A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação, referidas no caput deste artigo.

No caso descrito na exposição, a Consulente afirma que a distribuição dos equipamentos é contrapartida prevista no edital de licitação e que esta se dará a título gratuito, sem intuito comercial.

Dessa forma, tendo em conta o campo de incidência do ICMS, bem como o fato de que foi criada exclusivamente para realizar a distribuição gratuita de aparelhos, sendo esta a única espécie de operação que demanda a movimentação de mercadorias, a cliente da Consulente não será considerada contribuinte do imposto, pela falta do requisito de intuito comercial.

Nesse sentido, vide a Consulta de Contribuinte nº 215/2016.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de outubro de 2018.

Alípio Pereira da Silva Filho

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação