ICMS – INCIDÊNCIA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – A industrialização realizada, ainda que sob encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária – art. 155, § 2º, inciso IX da Constituição de 1988.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente atua na fabricação por encomenda de estruturas metálicas, caldeiraria e prestação de serviços de usinagem e caldeiraria.

Informa que sua atuação se dá por encomendas específicas dos clientes, sendo os serviços contratados de tal forma que cada contrato seja único, atendendo o cliente em sua especificidade.

Em sua atividade há produção personalizada, vez que os produtos são destinados ao consumidor final e produzidos sob encomenda destes, havendo o fornecimento de matéria-prima necessária à produção.

Entende que os serviços prestados encontram-se elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e faz transcrição de alguns dispositivos da mesma e do RICMS/02, alegando que se encontram em consonância com o art. 155, § 2º, IX da Constituição da República.

Com dúvidas quanto ao seu entendimento, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A atividade desenvolvida, industrialização por encomenda, está submetida ao ICMS?

2 – Caso negativo, é correto entender que pelo art. 1º, II, alíneas “a” e “b” do RICMS/02, a industrialização por encomenda realizada exclusivamente com matéria-prima do próprio cliente está acobertada pela não-incidência do ICMS?

3 – Existe impedimento legal para o recolhimento do ISSQN em vez do ICMS?

RESPOSTA:

1 – A atividade informada enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II, art. 222 do RICMS/02.

A industrialização promovida pela Consulente parece ocorrer sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, motivo pelo qual a atividade encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, observada determinação constitucional de repartição de competência tributária. Cabe ao Estado tributar, dentre outros fatos, a circulação de mercadorias em suas diversas fases, durante o ciclo comercial, inclusive a industrialização sob encomenda.

Observe-se, entretanto, que na hipótese de a empresa contratante ser usuária final do bem industrializado por encomenda e não destiná-lo a posterior comercialização ou industrialização, a operação estará sujeita ao ISSQN e não ao ICMS, se a atividade desenvolvida figurar entre aquelas constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

2 – Não. O fato gerador é a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. No RICMS/02 encontram-se todas as hipóteses de incidência do imposto estadual que deixam caracterizada a ocorrência da circulação de mercadoria, assim entendido sua destinação ao consumo.

O dispositivo mencionado pela Consulente encontra sustentação no art. 155, §2º, inciso IX da Constituição de 1988, que estabelece sobre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadoria quando vinculada à prestação de serviço não compreendido na competência tributária dos municípios ou prevista pela Lista de Serviço com disposição expressa de incidência do imposto estadual.

3 – A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do imposto sobre "operações" relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, além da comunicação.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISS já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores que definiu o caráter taxativo da Lista de Serviços referida.

Aos municípios, por sua vez compete instituir o ISS sobre as prestações de serviço expressamente previstas na Lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003, excetuada a prestação de serviço de transporte que exceda o limite do município e o serviço de comunicação, sobre os quais recai o ICMS.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, atividade industrial sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços.

Em cumprimento à determinação constitucional de repartir a competência tributária e a receita a ela referente, ao Estado cabe cobrar o ICMS sobre, entre outros fatos, a circulação de mercadorias, em suas diversas fases, ainda que haja transformação em sua constituição originária, através de processo de industrialização.

DOLT/SUTRI/SEF, 22 de julho de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação