ICMS – RESTITUIÇÃO – MERCADORIAS NÃO ALCANÇADAS PELA ST – O pagamento indevido de ICMS, a título de substituição tributária, em relação a produto sobre o qual não haja previsão para aplicação da mesma, não caracteriza a hipótese de ressarcimento. Entretanto, constitui-se hipótese de restituição, visto que a retenção do imposto foi efetuada indevidamente, não sendo cabível naquela situação, devendo ser observado, no que couber, o disposto nos arts. 92 a 95, Parte Geral do RICMS/2002, c/c o art. 36 da CLTA, aprovada pelo Decreto nº 23.780, de 10 de agosto de 1984.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente dedica-se, dentre outras atividades, à fabricação e comercialização de espuma de poliuretano, colchões ortopédicos, móveis, estofados e similares. Informa que apura o imposto pelo sistema de débito/crédito e suas saídas são comprovadas mediante emissão de nota fiscal fatura.

Relata que, em relação à venda dessa espuma, procede a sua comercialização em blocos ou lâminas, segundo o interesse ou necessidade dos seus clientes.

Ocorrendo a comercialização em lâminas, utiliza-se da classificação 3921.1300 da NBM/SH (Chapas/fls.etc. de Poliuretanos, Alveolares), tendo em vista que os referidos clientes adquirem estes produtos (lâminas, chapas e placas de poliuretano) para revendê-los para pequenas indústrias de colchões e estofados e similares que, posteriormente, irão agregá-los em seus produtos finais.

Por outro lado, ocorrendo a comercialização em blocos, utiliza-se da classificação da NBM/SH 3909.5029 (Poliuretano em blocos).

Aduz que, com a publicação do Decreto nº 44.147/2005, houve inclusão de produtos no item 18 – Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno, restringindo a aplicação da ST aos mesmos. E que a ST não alcançou os produtos classificados na posição NBM/SH 3909, ou seja, não abrangeu o poliuretano em blocos, razão pela qual não promove a retenção do ICMS/ST nas operações com esses produtos.

Em relação à venda do poliuretano em lâminas (posição NBM/SH 3921.1300), mesmo não comercializando nenhum dos produtos discriminados no subitem 18.10 (Veda rosca, lona plástica, fitas plásticas, fitas emborrachadas, fitas isolantes auto fusão e demais fitas elétricas isolantes), a Consulente procedeu à retenção do ICMS/ST até o dia 20/02/2006, em que pese a comercialização do poliuretano em lâminas se destinar a terceiros que irão revendê-los para pequenas indústrias.

Entende que o subitem 18.10, não obstante fazer constar no código NBM/SH a classificação fiscal 3921, em sua parte descritiva não relaciona, objetivamente, a mercadoria comercializada pela Consulente, qual seja, o poliuretano em lâminas/chapas/folhas etc., cujo código na NBM/SH é 3921.1300.

Isso posto,

CONSULTA:

1 – Considerando a entrada em vigor do Decreto nº 44.147/2005, a aplicação da substituição tributária das mercadorias constantes do item 18, especificamente daquelas discriminadas no subitem 18.10, aplica-se a todas as mercadorias classificadas nas posições NBM/SH 3919, 3920, 3921 e 4005.91, ou apenas àquelas mercadorias relacionadas no campo "Descrição"?

2 – As mercadorias classificadas na subposição 3921.1300 estão sujeitas à substituição tributária na forma prevista no Decreto nº 44.147/2005?

3 – Caso negativa a questão anterior, como procederá a Consulente a fim de reverter o impacto do imposto recolhido sob a modalidade de ST?

4 – Considerando, ainda, negativa a questão 2, como deverá proceder a Consulente em relação aos pedidos de devolução formulados pelos clientes/substituídos, referentes ao ICMS indevidamente retido?

RESPOSTA:

1 – Esclareça-se, preliminarmente, que, conforme estabelecido no § 3º, art. 12, Parte 1 do Anexo XV, a denominação (título) de cada item da Parte 2 é irrelevante para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias, podendo estar alcançados pela substituição produtos não identificados com o referido título.

Note-se que a substituição tributária aplica-se em relação aos produtos incluídos na posição ou subposição da NBM/SH citada em cada subitem da Parte 2, desde que tais produtos também estejam discriminados na coluna "Descrição" respectiva, essas condições são cumulativas.

Assim, para aplicação da substituição tributária o produto deve estar classificado (no código NBM/SH) e descrito, na linha e na coluna respectivas, da Tabela correspondente. Isso, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto, ou seja, não importa se ele será ou não empregado como material de construção civil, acabamento, bricolagem ou adorno.

1 e 2 – Não. A descrição referente ao subitem 18.10 que contempla, dentre outros, o código 3921, Parte 2 do Anexo XV citado, não alcança todos os produtos, tampouco a "lâmina de poliuretano" classificada no código da NBM/SH 3921.13, não estando abrangida pela substituição porque, apesar do código estar citado nesse subitem, a descrição contida nele não abarca tal produto, haja vista que no mesmo optou-se pela denominação popular desses produtos, p. ex.: veda-rosca, lona plástica, fitas plásticas adesivas, fitas plásticas isolantes, etc.

3 e 4 – O fato apresentado pela Consulente caracteriza-se como hipótese de restituição, visto que a retenção do imposto foi efetuada indevidamente, porque não cabível a substituição tributária. Para efetivá-la deverá ser observado, no que couber, o disposto nos arts. 92 a 95, Parte Geral do RICMS/2002, c/c o estabelecido no art. 36 da CLTA, aprovada pelo Decreto nº 23.780/1984. Entretanto, a restituição do ICMS está condicionada a quem prove haver assumido o encargo, ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, conforme previsto no § 3º do citado art. 92 c/c art. 166 do CTN, uma vez que o encargo financeiro relativo ao ICMS repercute no preço das mercadorias, sendo assim suportado por quem as adquire.

A Consulente deverá comunicar o fato oficialmente à Administração Fazendária de sua circunscrição, a quem caberá verificar a correção do procedimento adotado.

DOLT/SUTRI/SEF, 11 de julho de 2006.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretora/DOLT

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Diretor da Superintendência de Tributação