EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 4789-0/99).

Informa que comercializa mercadorias adquiridas de industriais fabricantes localizados em outras unidades da Federação com tributação normal, emitindo notas fiscais eletrônicas (NF-e) com destaque do imposto com alíquota interestadual de 12% (doze por cento).

Relata que também adquire mercadorias de industriais fabricantes cadastrados no regime de tributação “Simples Nacional”, caso em que não há destaque de ICMS em campo próprio da nota fiscal, como veda expressamente a Lei Complementar nº 123/2006.

Acrescenta que também efetua vendas para estabelecimentos contribuintes de ICMS (como bares, restaurantes e lanchonetes) ou pessoas jurídicas não contribuintes (como associações e sindicatos) e consumidores finais pessoas físicas, cujo produto é destinado a consumo final.

Menciona ter dúvidas em relação à antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, obrigatória para empresas do Simples Nacional, nas operações com embalagens diversas classificadas nas seguintes posições da NCM/SH: 3923.50.00 (tampa retangular para embalagens), 3923.29.90 (filme para alimentos - para embalar alimentos), 3923.90.00 (bandeja, hamburgueira e marmitex, todos em EPS isopor para acondicionamento de alimentos), 3923.90.00 (potes de plástico descartáveis - para acondicionamento de doces e outros), 4810.92.90 (tampas de papelão para embalagens), 7607.20.00 (papel alumínio em bobina - para embalar alimentos), e 7612.90.90 (embalagens de alumínio marmitex - para acondicionamento de alimentos).

Cita a Consulta de Contribuinte nº 089/2011 para expressar que considera que os produtos acima possam ser classificados como embalagem.

Registra que, de acordo com o disposto na subalínea “b.65” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, a saída em operação interna de produtos para embalagens destinados a contribuinte mineiro, quando promovida por industriais fabricantes, possui alíquota interna de 12% (doze por cento).

Destaca que, conforme informado na Consulta de Contribuinte nº 043/2017, fica dispensado o recolhimento da antecipação de imposto por empresas enquadradas no Simples Nacional, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias de embalagens de industriais fabricantes, equiparando tais operações à aquisição interna dos mesmos produtos de industriais fabricantes mineiros com aplicação da alíquota interna a 12% (doze por cento).

Informa que, no período de 01/01/2016 a 25/04/2016, em virtude da revogação da subalínea “b.30” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, pelo Decreto nº 46.859/2015, que restabeleceu a alíquota para 18% de embalagens, fez o correto recolhimento do ICMS previsto no § 14 do art. 42 do RICMS/2002 e que, a partir de 26/04/2016, em virtude do Decreto nº 46.987/2016, que reduziu novamente a alíquota para 12%, incluída na subalínea “b.65” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, não mais apurou nem efetuou o recolhimento do imposto, por entender que o mesmo não era mais devido.

Entende que não cabe o recolhimento da antecipação do ICMS, nos moldes do que determina o § 14 do art. 42 do RICMS/2002, quando houver equiparação das alíquotas internas e interestaduais a 12% (doze por cento) nas operações de aquisição de embalagens de industriais fabricantes de outros estados e de comercialização (revenda) destas mercadorias.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o conceito de embalagem para os produtos acima citados?

2 - Está correto o entendimento de que não é devido o recolhimento da antecipação do ICMS, previsto no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, quando as mercadorias (embalagens) comercializadas pela Consulente forem adquiridas de industriais fabricantes de outras unidades da Federação?

3 - Se positiva a resposta ao questionamento anterior, em qual período não caberia o recolhimento de antecipação do ICMS? Antes de 01/01/2016 e após 26/04/2016?

RESPOSTA:

1 a 3 - Conforme manifestação reiterada desta Diretoria, para efeitos tributários, considera-se embalagem o invólucro ou recipiente que tenha por função principal acondicionar a mercadoria, ainda que em substituição à embalagem original, incluindo-se também neste conceito aqueles elementos que a componham, protejam ou lhe assegurem resistência, resultando daí alteração na apresentação do produto, conforme disposto na alínea “d” do inciso II do art. 222 c/c a alínea “a” do inciso V do art. 66, todos do RICMS/2002. Exclui-se desse conceito, no entanto, a embalagem que se destine apenas ao transporte da mercadoria.

 Caso os produtos comercializados pela Consulente se enquadrem nesta definição, poderão ser considerados como embalagem para efeitos tributários.

Preliminarmente, cabe destacar que o Decreto nº 46.859/2015 revogou, dentre outros dispositivos, a subalínea “b.30” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, com efeitos a partir de 01/01/2016. Posteriormente, o Decreto nº 46.987/2016 restabeleceu o teor deste dispositivo regulamentar ao incluir a subalínea “b.65” neste mesmo inciso I do art. 42, com vigência a partir de 26/04/2016.

Portanto, no período de 01/01/2016 a 25/04/2016, a alíquota interna nas operações com embalagens, inclusive saco plástico para acondicionamento de lixo, em operações promovidas por estabelecimento industrial destinadas a estabelecimento de contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou por cooperativa de produtores rurais com destino ao produtor rural passou a ser de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea “e” do inciso I do referido art. 42.

Saliente-se também que, nos termos do § 14 do art. 42 do RICMS/2002, a microempresa e a empresa de pequeno porte são obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada à industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, in litteris:

§ 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que receber em operação interestadual mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 deste Regulamento.

Acrescente-se que foi publicada a Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 6 de maio de 2016, que dispôs sobre a aplicação das disposições relativas à antecipação do imposto devida pela microempresa e empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional na entrada de mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço, em operação interestadual, e sobre procedimentos relativos à restituição de indébito.

Note-se que, nos períodos anteriores a 01/01/2016 e posteriores a 25/04/2016, a alíquota interna para as mercadorias “embalagens” é de 12% (doze por cento), na forma definida nas subalíneas “b.30” e “b.65” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, respectivamente.

Na hipótese em que a alíquota interestadual aplicável à operação com mercadoria destinada a este Estado seja de 12%, não caberia esta antecipação do imposto.

Saliente-se que, nos períodos em referência, persistiria a obrigatoriedade do recolhimento da antecipação do imposto em relação a aquisições interestaduais de embalagens oriundas de estabelecimento que não seja o industrial, conforme disposto nas mencionadas subalíneas “b.30” e “b.65”, uma vez que nestas situações a alíquota interna prevista é de 18% (dezoito por cento).

Cabe ressaltar, ainda, que no período entre 01/01/2016 e 25/04/2016 era obrigatória a referida antecipação do imposto, em qualquer caso, para as mercadorias: embalagens, inclusive saco plástico para acondicionamento de lixo, ocasião em que as operações internas estavam submetidas à alíquota de 18% (dezoito por cento), consoante alínea “e” do inciso I do referido art. 42 do RICMS/2002.

Nesse sentido vide Consultas de Contribuintes nº 043/2017 e nº 166/2017.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de fevereiro de 2018.

Flávio Márcio Duarte Cheberle

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação