ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -INAPLICABILIDADE - Quando a mercadoria for destinada, em operação interna, ao ativo imobilizado, ou mesmo ao uso e consumo, de contribuinte que não atue na comercialização deste mesmo produto, não haverá a sujeição à sistemática da ST, uma vez que fica impossibilitada a presunção de operação subsequente com a mercadoria sujeita à incidência do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, tem como atividade principal a fabricação de outros equipamentos e aparelhos elétricos não especificados anteriormente (CNAE 2790-2/99).

Informa ser detentora de regime especial decorrente de protocolo de intenções celebrado com o estado de Minas Gerais, pelo qual lhe foi concedido diferimento do pagamento do ICMS incidente nas entradas de mercadoria e utilização de crédito presumido nas saídas de forma que os ônus atinentes ao imposto são eliminados.

Diz que procurou esclarecer, por meio da Consulta de Contribuinte nº 103/2015, a pertinência do recolhimento do ICMS/ST relativo às suas operações de saídas, caso o seu cliente assumisse a condição de consumidor final do produto por meio de declaração.

Afirma ter explicado, naquela ocasião, que se o cliente informasse que iria revender o produto, a Consulente recolhia o ICMS/ST, por outro lado, havendo a afirmação deste cliente de que o produto iria ser lançado no seu ativo imobilizado, não fazia o citado recolhimento, uma vez que o mesmo seria consumidor final.

Alega que obteve como resposta desta Superintendência que não poderia se basear em documento firmado pelo cliente, devendo recolher o ICMS/ST.

Esclarece que, dentre outras situações previstas no Regulamento do ICMS, caso não ocorra a revenda do produto dentro do estado de Minas Gerais, surgirá o direito à recuperação do ICMS pago a título de substituição tributária pelo cliente da Consulente mediante pedido de restituição.

Aduz que recorreu daquela Consulta por não dispor do poder de polícia para inquirir seu cliente.

Argumenta que esta Superintendência, ao manter a decisão recorrida, informou que a condição de consumidor final deve ser comprovada inequivocamente antes de iniciada a operação, comprovação esta que deve guardar correspondência com os aspectos fáticos relativos ao referido destinatário, tais quais, mas não exclusivamente, a condição de não contribuinte do imposto, a vedação de comercialização da mercadoria adquirida, atividade econômica que utilize a mercadoria adquirida exclusivamente como ativo imobilizado ou para uso/consumo, etc.

Aduz que, apesar de não possuir poderes jurídicos atinentes ao Fisco para exigir que seus clientes lhe exponham todas as informações, procura se valer de dados objetivos, que sejam acessíveis em cadastros públicos, tais como o CNPJ e o SINTEGRA, por meio dos quais procura detectar quais são as atividades vinculadas ao objeto social das empresas, devido à obrigatoriedade de o citado objeto estar espelhado nos CNAE.

Cita a obrigatoriedade de detalhamento do objeto social pelas empresas contida no Manual de Sociedades Limitadas do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI).

Elucida que qualquer pessoa tem acesso on line, através dos cadastros públicos, para obter, com credibilidade, informações a respeito das atividades declaradas pelas empresas.

Declara que seus principais clientes possuem inscrição estadual exclusivamente para emissão de notas fiscais de remessa, tendo em vista que são empresas de rastreamento e monitoramento automotivo, as quais imobilizam os equipamentos adquiridos da Consulente para, posteriormente, dar saída em comodato ou alugar a terceiros como parte de sua operação, não fazendo parte, assim, da sua atividade primária, a revenda destes equipamentos.

Assevera que almeja agir de maneira juridicamente segura de forma a lastrear sua conduta em dados objetivos.

Com dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que, na venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária do imposto com destino a clientes inscritos em cadastro de contribuintes estadual, não deverá ser feita a retenção do ICMS/ST, caso se obtenha as seguintes documentações e informações: declaração destes clientes, indicando a destinação do equipamento adquirido para seu ativo imobilizado e não para revenda; consulta no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, confirmando a impossibilidade de revenda baseado nas atividades econômicas previstas na CNAE destes clientes; e consulta no SINTEGRA, atestando que a inscrição estadual deste cliente está ativa, além das informações referentes à respectiva CNAE?

2 - Está correto o entendimento de que na venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária do imposto com destino a clientes que operem com monitoramento e rastreamento veicular e, obrigatoriamente, possuem a CNAE de Comércio Varejista Especializado de Equipamento de Telefonia e Comunicações (CNAE 4751-x/xx e 4752-x/xx), não deverá ser feita a retenção do ICMS/ST, caso sejam obtidas as seguintes documentações e informações: declaração destes clientes, indicando a destinação do equipamento adquirido para seu ativo imobilizado e não para revenda; e consulta no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e no SINTEGRA, confirmando as atividades econômicas previstas na CNAE destes clientes?

RESPOSTA:

1 e 2 - A aplicação da substituição tributária, até 31 de dezembro de 2015, dependia do implemento de duas condições: a classificação do produto num dos códigos da NBM/SH descritos na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e seu enquadramento na respectiva descrição.

A partir de 1º de janeiro de 2016, além dos requisitos acima, o contribuinte deverá observar a coluna “Âmbito de Aplicação” da citada Parte 2, não ocorrendo a substituição tributária quando essa coluna indicar “Inaplicabilidade”.

Via de regra, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS/ST alcança todas as operações destinadas a contribuintes do ICMS deste estado, conforme regra positivada no art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Todavia, quando a mercadoria for destinada, em operação interna, ao ativo imobilizado, ou mesmo ao uso e consumo, de contribuinte que também não atue na comercialização deste mesmo produto, não haverá a sujeição à sistemática da ST, uma vez que fica impossibilitada a presunção de operação subsequente com a mercadoria sujeita à incidência do imposto.

Acontece que a destinação da mercadoria para o imobilizado ou para o uso e consumo pelo destinatário ocorre em momento posterior à operação de saída desta do estabelecimento do remetente, sendo necessária a comprovação, com segurança, da sua efetiva destinação, a fim de aplicar corretamente a tributação do imposto.

Desta feita, esta comprovação deve guardar correspondência com os aspectos fáticos relativos ao referido destinatário, de forma a afastar a possibilidade de comercialização da referida mercadoria.

Neste sentido, o remetente poderá se resguardar por meio de informações que, em conjunto, indiquem a situação de consumidor final do destinatário, tais como a condição de não contribuinte do imposto, a vedação de comercialização da mercadoria adquirida, atividade econômica que utilize a mercadoria adquirida exclusivamente como ativo imobilizado ou para uso/consumo, etc.

Restaria demonstrada a presunção de que determinada mercadoria seria imobilizada na hipótese em que a Consulente, além de ter a informação do destinatário sobre sua intenção de imobilizar a mercadoria, tenha também confirmação inequívoca, obtida nos cadastros públicos, que este destinatário, contribuinte inscrito, não exerça a atividade de comercialização referente àquela mercadoria, considerando que se utiliza da inscrição estadual para, exclusivamente, prestar serviços, devido sua condição de empresa de rastreamento e monitoramento automotivo.

Por outro lado, tal presunção não poderia ser confirmada, por exemplo, caso o destinatário seja contribuinte do imposto e informe no seu contrato social ou nos cadastros fiscais que exerce atividade de comercialização referente à mercadoria, mesmo que de forma secundária.

Assim, na segunda situação apresentada pela Consulente, onde há informação que o destinatário, além de ser contribuinte do ICMS, possui registrada atividade de comércio varejista de equipamentos de telefonia e comunicação, torna-se incorreto presumir que o bem seja por ele imobilizado, mesmo que haja declaração em sentido contrário.

Portanto, nesta situação a Consulente é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes, nos termos do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Ademais, conforme esclarecido na Consulta Contribuinte nº 103/2015, o contribuinte que receber mercadoria com o imposto devido a título de substituição tributária devidamente recolhido pelo remetente e que venha a incorporá-la em seu ativo imobilizado, poderá apropriar-se, a título de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/2002. No caso de bem do ativo imobilizado, a apropriação do ICMS relativo à operação própria deverá se pautar pelas disposições contidas nos §§ 3º, 5º ao 7º do mesmo art. 66.

Ainda, é importante informar que o Decreto nº 46.931, de 30/12/2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/2002 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS 92, de 20/08/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes.

Dentre as diversas alterações verificadas, destaca-se que, desde 1º/01/2016, a mercadoria “rastreador para veículos automotores, com GPS e comunicação” classificada no código 8526.91.00 da NBM/SH, indicado como principal produto comercializado pela Consulente na referida Consulta de Contribuinte nº 103/2015, não está mais sujeita à sistemática da substituição tributária.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de fevereiro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação