EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE, inscrita como isenta ou imune de recolhimento de ICMS, exerce a atividade econômica principal referente a loteamento de imóveis próprios (CNAE 6810-2/03).

Informa que atua exclusivamente em sua atividade principal de construção civil, no parcelamento e loteamento de um terreno para posterior alienação de unidades autônomas, adquirindo produtos de terceiros para aplicação exclusivamente em sua obra.

Menciona que, nas aquisições destes produtos em operações interestaduais, é questionada por seus fornecedores sobre sua condição, a saber, se o fornecedor deve considerá-la contribuinte ou não do ICMS, sendo esta informação necessária para a apuração e recolhimento do ICMS referente ao Diferencial de Alíquotas ou DIFAL, de que tratam os incisos VII, XII e XIII, todos do art. 1º do RICMS/2002.

Acrescenta que considera como “ICMS Diferencial de Alíquota” o valor integral do ICMS devido a Minas Gerais, ou seja, sem partilha, calculado pelo contribuinte do ICMS de Minas Gerais, e, como “DIFAL”, o percentual de ICMS devido a Minas Gerais, partilhado, conforme disposto no inciso I da cláusula décima do Convênio ICMS nº 93/2015.

Destaca que, desde o início de suas atividades e até a legislação vigente (na data do protocolo desta Consulta), observou a aplicação de duas regras distintas em relação ao tema DIFAL/“ICMS Diferencial de Alíquotas”, em específico, no tratamento dado às empresas de construção civil. Uma anteriormente à Emenda Constitucional nº 87/2015, com aplicação do art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, e outra posterior a esta Emenda cumulada com a revogação do art. 189-A retro citado.

Salienta que, mesmo entendendo não ser contribuinte do ICMS e assim informando aos seus fornecedores, houve operações de aquisições interestaduais em que o recolhimento do ICMS devido a Minas Gerais não foi feito corretamente pelo fornecedor, e, por este motivo, realizou, desde o início de suas atividades, o recolhimento complementar ou integral deste ICMS diferencial de alíquotas ou DIFAL sobre as aquisições de produtos de uso, consumo, imobilizado e o serviço de transporte a essas aquisições relacionado, quando do erro do fornecedor.

Ressalta que observa as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, as orientações trazidas pela Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, em especial a pergunta e resposta nº 1 (um), a revogação do art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 pelo Decreto nº 46.930/2015, o conceito de contribuinte do art. 55 da Parte Geral e o § 5º do art. 152 da Parte 1 do Anexo V, todos do mesmo Regulamento e as Consultas de Contribuintes sobre este tema.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que o simples fato de ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais não é suficiente para a sua classificação como contribuinte do imposto?

2 - A empresa de construção civil, cadastrada como isento ou imune, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas exclusivamente ao emprego em sua obra, assim consideradas aquelas de uso, consumo, ativo imobilizado e ao frete relacionado a estas aquisições, deve se apresentar aos fornecedores como contribuinte ou não contribuinte do ICMS?

3 - Caso as respostas anteriores sejam no sentido de que não é contribuinte do ICMS, como deverá proceder nas compras de mercadorias de uso, consumo, ativo imobilizado e frete relacionado a estas aquisições, conforme abaixo:

3.1 - O fornecedor, estabelecido em outra unidade da Federação, sem inscrição em Minas Gerais, deixa de recolher ou recolhe a menor o ICMS devido a este Estado.

3.2 - O fornecedor, estabelecido em outra unidade da Federação, sem inscrição em Minas Gerais, recolhe o ICMS como substituição tributária via GNRE, com o código 100099.

3.3 - O fornecedor, estabelecido em outra unidade da Federação, com inscrição em Minas Gerais, deixa de recolher ou recolhe a menor o ICMS devido a este Estado.

3.4 - O fornecedor, estabelecido em outra unidade da Federação, sem inscrição em Minas Gerais, optante pelo regime do Simples Nacional, deixa de recolher ou recolhe a menor o ICMS devido a este Estado.

3.5 - Caso tenha que realizar algum recolhimento relativo às questões anteriores, qual é o código do DAE ou GNRE a ser utilizado?

3.5.1 - Sendo responsável por realizar qualquer recolhimento relativo às questões anteriores, estará obrigada a transmitir a DAPI conforme previsão contida no § 5º do art. 152 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002.

3.6 - No que diz respeito ao cálculo, deverá ser considerado o valor devido a Minas Gerais, em relação ao percentual devido ao Estado de destino a título de DIFAL de que trata o inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002 ou o valor da Diferença de Alíquota calculada nos termos do inciso I do § 8º do mesmo artigo?

4 - O fato de eventualmente vender alguma sucata de obra, tais como entulhos, ferros, carcaças, óleo, etc., todos já no estado de usados, faz incluir a CONSULENTE no conceito de habitualidade de que trata a resposta da Pergunta nº 1 (um) da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016?

5 - A empresa de construção civil, nos moldes da operação supracitada, na realização de suas atividades de compras para sua obra, venda de sucata da obra e devoluções a fornecedores, caracteriza como efetiva operação de circulação de mercadorias de que trata a resposta da Pergunta nº 1 (um) da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016?

RESPOSTA:

Inicialmente, é importante esclarecer que a Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveu alterações significativas nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988, além de ter incluído o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Isso porque as redações anteriores dos incisos VII e VIII do referido § 2º previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinassem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro estado. Após as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.

Entretanto, de acordo com a regra de transição prevista na cláusula décima do Convênio ICMS 93/2015, nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino.

Após estes esclarecimentos iniciais, passa-se à resposta dos questionamentos formulados:

1 - Esta Diretoria reiteradas vezes já se posicionou sobre o assunto, cite-se as Consultas de Contribuintes nos 005/2014, 040/2015, 041/2015 e 163/2016.

Nestas ocasiões foi informado que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, nos termos do caput e § 1º do art. 55 do RICMS/2002.

Relativamente à empresa de construção civil, cabe destacar, ainda, o disposto nos incisos I e II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002:

Art. 176 - O imposto incide quando a empresa de construção promover:

I - a saída de material, inclusive sobra e resíduo de obra executada ou de demolição, quando destinado a terceiro;

II - a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas;

Caso a empresa de construção civil realize, com habitualidade, operações sujeitas ao ICMS, tais como as descritas acima, será considerada contribuinte desse imposto, consoante inciso I do art. 178 da Parte 1 do mesmo Anexo IX.

Vale destacar que a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Com efeito, casos há em que contribuintes do ICMS, não obstante realizem o fato gerador deste imposto, descumprem a obrigação acessória de se inscreverem no respectivo cadastro e nem por isso deixam de ser caracterizados, à luz da legislação, como contribuintes.

A par disso, existem também situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes, inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como contribuintes do ICMS.

Quanto à obrigatoriedade de inscrição estadual pela empresa de construção civil, deve ser observado o art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, in fine:

Art. 178 - A empresa de construção civil é obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS quando:

I - realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, em nome próprio ou de terceiros, inclusive em decorrência de execução de obras de construção civil hidráulica ou semelhantes;

II - não se enquadrando na hipótese do inciso anterior, executar obras de construção civil, hidráulica ou semelhantes, promovendo a movimentação de materiais, em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1º Se a empresa mantiver mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, em relação a cada um deles será exigida inscrição.

§ 2º Não se considera estabelecimento o local de execução de cada obra, ficando facultada a sua inscrição.

§ 3º Fica dispensada de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS a empresa de construção civil:

I - que se dedica exclusivamente à atividade profissional relacionada com a construção civil mediante prestação de serviço técnico, tal como: elaboração de planta, projeto, estudo, cálculo, sondagem do solo e assemelhados;

II - que se dedique exclusivamente à prestação de serviço em obra de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de material;

III - sediada em outra unidade da Federação, que preste serviços em obras localizadas em território mineiro, nas condições do inciso anterior.

§ 4º A empresa mencionada no parágrafo anterior, caso venha a realizar operação relativa à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil, hidráulica ou semelhante, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste Regulamento.

2, 4 e 5 - A CONSULENTE informa que realiza a venda de sucatas de obras, tais como entulhos, ferros, carcaças, óleo, etc., portanto, fica caracterizada a condição de contribuinte do imposto, por se enquadrar nos termos do inciso I do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 c/c o inciso I do art. 178 da mesma Parte, uma vez que, na execução de sua atividade principal sempre haverá sobras e resíduos da obra, o que caracteriza a habitualidade nestas operações, ainda que a CONSULENTE considere tais vendas como eventuais.

Assim, a CONSULENTE deverá recolher o ICMS - diferencial de alíquota incidente sobre as operações interestaduais constantes no inciso VII do art. 1º c/c o inciso I do § 8º do art. 43, todos da Parte Geral do RICMS/2002.

3 - Prejudicada.

Cumpre informar, ainda, que a CONSULENTE poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 14 de setembro de 2018.

Valdo Mendes Alves

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação