ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ATIVO PERMANENTE – APLICABILIDADE –A responsabilidade por substituição tributária se aplica nas saídas com destino a contribuinte do ICMS, desde que prevista tal responsabilidade no Anexo XV do RICMS/02 e desde que não se tenha por verificada qualquer das hipóteses de inaplicabilidade constante no art. 18 da Parte 1 do mesmo Anexo, ainda que o contribuinte adquirente pretenda destinar o bem ao seu ativo imobilizado.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração pelo regime de débito e crédito, informa exercer atividade de fabricação de produtos e aparelhos utilizados por empresas provedoras de acesso à internet, estabelecidas nesta e em outras unidades da Federação. Cita como exemplo o produto “modem”.

Esclarece que as prestadoras de serviços de acesso à internet geralmente adquirem os produtos e os cedem, em comodato, a seus respectivos clientes, contratantes dos serviços, cobrando destes a taxa pela instalação do aparelho.

Aduz que estas empresas lhe têm questionado acerca do procedimento de efetuar a substituição tributária em relação aos produtos que fabrica e vende, listados no Anexo XV do RICMS/02. Alegam não caber a substituição sob o argumento de que são consumidoras finais dos produtos adquiridos para compor seus respectivos ativos permanentes, não existindo operação subsequente a ser objeto de substituição tributária.

Acrescenta que algumas destas empresas detêm, além de CNAE correspondente à prestação de serviços de acesso à internet, CNAE próprio de revenda de mercadorias.

Isto posto,

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de não lhe caber responsabilidade por substituição tributária, defendido por empresas provedoras de acesso à internet, sob a alegação de que os aparelhos que adquirem têm a finalidade de compor seus respectivos ativos imobilizados? Há alguma incorreção do ponto de vista da legislação tributária vigente e aplicável à espécie, quanto a essa conduta?

2 – Tendo em vista que algumas dessas empresas detêm CNAEs que contemplam também a comercialização de produtos, existe algum instrumento ou ferramenta que permita identificar se elas realmente adquirirão esses produtos para integrar o ativo imobilizado ou se tais produtos serão alvo de operações posteriores?

3 – Existe algum critério de diferenciação entre os CNAEs das empresas para se identificar quais deles estariam incluídos nessa condição de compra para o ativo imobilizado?

4 – Diante desse contexto, caso algum produto seja adquirido por tais empresas, não se promovendo o recolhimento de ICMS por meio do sistema de substituição tributária sob o fundamento de aquisição para integrar ativo imobilizado, mas se o mesmo for comercializado, tal prática implicaria em algum risco de prejuízo fiscal ou infração por parte da Consulente?

5 – Atualmente a Consulente possui permissão para comercializar produtos industrializados com isenção de ICMS para contribuintes. Todavia, quando o contribuinte efetua uma compra para ativo imobilizado, sem o recolhimento de ST, ele deixa de ser considerado contribuinte? Dessa forma, estaria (a Consulente) impedida de comercializar esses produtos?

6 – Neste contexto, poderia se utilizar de seu Regime Especial para efetuar vendas diretas para contribuintes (pessoas jurídicas com inscrição estadual), sendo essa venda para o ativo imobilizado do cliente?

7 – Haverá alguma implicação negativa ou infringência legal em matéria de ICMS caso proceda conforme a política adotada por tais empesas provedoras de internet, suas clientes?

RESPOSTA:

1 e 2 – O entendimento não está correto.

Aplica-se à Consulente a responsabilidade por substituição tributária relativamente às saídas que promover com os produtos referidos na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, destinados a contribuinte do ICMS, exceto se verificada qualquer das hipóteses de inaplicabilidade a que se refere o art. 18 da Parte 1 do mesmo Anexo.

Caso o seu cliente, destinatário mineiro, venha a incorporar a mercadoria ao seu ativo permanente, poderá apropriar-se, a título de crédito, do ICMS referente à operação própria, promovida pela Consulente, desde que observadas as normas constantes na legislação tributária, especialmente no inciso II c/c §§ 3º, 5º e 6º, todos do art. 66 do RICMS/02. Quanto ao ICMS anteriormente retido por substituição tributária, poderá pleitear a sua restituição, nos termos do disposto nos art. 28 a 36 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008.

Do mesmo modo, caso se trate de operação interestadual, caberá à Consulente a responsabilidade por substituição tributária se houver protocolo ou convênio do qual a unidade Federada de destino e o Estado de Minas Gerais sejam signatários e no qual haja previsão determinando a substituição nesta hipótese.

3 – Não. O CNAE não permite identificar se o produto será destinado à comercialização ou ao uso, consumo ou imobilização.

4 e 7 – Conforme informado anteriormente, cabe à Consulente, na situação descrita, a responsabilidade por substituição tributária independentemente do fato do contribuinte destinatário pretender incorporar o produto em questão ao seu ativo permanente. Não efetuada a retenção e recolhimento do ICMS-ST, a Consulente e o seu cliente ficam sujeitos ao pagamento do imposto devido com os acréscimos legais e multas previstas na legislação.

5 – Conforme preceitua o art. 55 do RICMS/02, contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto. Referida condição independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação referidas acima.

Logo, desde que enquadrado no conceito legal, vale dizer, desde que realize habitualmente qualquer operação ou prestação inserta no campo de incidência do ICMS, o destinatário não perde a condição de contribuinte tão somente por adquirir produtos para uso, consumo ou imobilização.

6 – Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de julho de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação