CONSTRUÇÃO CIVIL – EMPREITADA – Na construção de subestação energética, no que se refere à incidência ou não de ICMS, devem ser observadas as normas dispostas no RICMS/96, especialmente no Capítulo XVII de seu Anexo IX.

EXPOSIÇÃO:

A consulente informa ter celebrado contrato global, com preço integral, com empresa austríaca, após concorrência internacional, para que esta última realize as obras de construção civil, montagem e demais serviços referentes à primeira etapa da Subestação de São Marcos – SE BH São Marcos, em Belo Horizonte – MG.

Tal contrato envolve a prestação de serviço de projeto e de construção, o fornecimento de material, de ferramental, de equipamento e de peças de reposição, conforme consta de cópia do contrato, anexado pela consulente.

O contrato prevê, ainda, que, em caso de necessidade de subcontratação de outras empresas pela vencedora da concorrência, aquelas não podem faturar diretamente para a CEMIG mas, somente, para a contratada.

Consta, também, ser obrigação da empresa contratada arcar com todas as responsabilidades fiscais da empreitada.

Porém, entende a consulente que a sua contratada não está obrigada a inscrever-se como contribuinte do ICMS, porque não se encontra estabelecida no Brasil. Dessa forma, estaria desobrigada da emissão dos documentos fiscais relativos a tal imposto.

Por conseqüência, teria a contratada proposto o seguinte, no que se refere à incidência de ICMS:

a) em relação à importação, inclusive de equipamentos fabricados no exterior pela contratada, caberia à consulente emitir a correspondente nota fiscal pela entrada dos bens;

b) quanto às mercadorias adquiridas em território nacional, fornecidas pelas empresas subcontratadas da empresa austríaca, a nota fiscal seria emitida diretamente em nome da CEMIG, constando, se necessário, menção ao contrato em questão.

Salienta, a consulente, que a única diferença é o fato do pagamento aos fornecedores não ser diretamente por ela realizado mas, sim, por intermédio da empresa contratada, fato este que seria de natureza contábil/financeira, e não tributária.

Lembra que os respectivos créditos fiscais serão aproveitados por si.

Observa, por fim, não existir, a seu ver, norma tributária que impeça tal procedimento.

Isso posto,

CONSULTA:

Os procedimentos propostos estão de acordo com a legislação tributária, inclusive no que se refere ao creditamento?

RESPOSTA:

A hipótese consultada é de "EMPREITADA INTEGRAL, com preço global", na qual se prevê a realização do projeto, a montagem da subestação com fornecimento de material a ser empregado ou consumido, bem como o fornecimento de ferramental, equipamento e peças de reserva.

No que se refere à construção civil, trata-se de contrato de EMPREITADA MISTA, mão-de-obra e material.

Quanto a esse tipo de empreitada de construção civil, esta Superintendência já teve oportunidade de manifestar seu entendimento, em março do corrente ano, em resposta dada à Consulta nº 031/99, que transcrevemos, em parte:

"A construção civil realizada sob a modalidade de empreitada plena (mão-de-obra e material) implica a execução da obra por conta e risco do contratado, que se obriga a entregar edificação concluída. O contratante não se envolve em questões como aquisição do material e contratação de mão-de-obra.

Nessa modalidade, quem adquire e consome o produto é a construtora. Não há propriamente uma operação mercantil em que ela forneça o material ao contratante. O que ela "fornece" é a edificação. O material ela - construtora - adquire e consome na execução da obra.

Exatamente por isso, não há que se falar em incidência de ICMS em relação a tal ‘fornecimento’, conforme esclarece o inciso II do art. 179 do Anexo IX do RICMS/96:

"Art. 179 - O imposto não incide sobre as operações relacionadas com:

I - (...)

II - o fornecimento de material adquirido de terceiros, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada;

(...)."

Entretanto, quando emprega o material fora do local da obra transformando-o em novo produto, ao "fornecer" este novo produto para uso na obra, há de se considerar ocorrida uma operação sujeita à incidência do ICMS, por ter ocorrido a saída de um produto industrializado pela construtora e não o emprego de material no canteiro de obras, conforme disposição do art. 178 do Regulamento citado:

"Art. 178 - O imposto incide quando a empresa de construção promover:

I - (...)

II - a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria, produzido fora do local da prestação de serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas;

(...)."

Na hipótese em análise, empreitada, quando adquire o produto, a construtora o faz em seu nome para consumi-lo na execução da obra.

Estando inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, ao adquirir material em outra unidade da Federação, a alíquota a ser aplicada pelo vendedor será a interestadual, conforme determinação constitucional. Cabendo à adquirente aqui inscrita efetuar o recolhimento do diferencial de alíquotas para Minas Gerais, uma vez que se trata de aquisição para uso/consumo na obra contratada. Tal determinação da Carta em vigor foi, em relação à construção civil, incorporada ao Regulamento em questão, em seu art. 178:

"Art. 178 - O imposto incide quando a empresa de construção promover:

(...)

III - a entrada (ainda que jurídica, no estabelecimento da construtora) de mercadoria ou bem, com utilização dos respectivos serviços, oriundos de outra unidade da Federação, adquiridos para fornecimento (uso/consumo) em obra contratada e executada sob sua responsabilidade; (A observação entre parêntesis é nossa)."

Dessa forma, no que se refere ao fornecimento, pela contratada, de material por ela adquirido no mercado nacional para consumo na obra, não ocorre a incidência do ICMS (RICMS/96, Anexo IX, art. 179, inciso II).

Entretanto, a construtora, na situação sob consulta, será considerada contribuinte do ICMS em Minas Gerais, conforme disposto no art. 176 c/c art. 180, ambos do Anexo IX do RICMS/96, encontrando-se obrigada a inscrever-se no respectivo Cadastro.

Assim, ainda que o fornecimento, por ela, do material a ser empregado na obra, não seja fato gerador do ICMS, o será a aquisição do mesmo, junto a contribuinte de outra unidade da Federação, no que se refere ao diferencial de alíquotas (RICMS/96, Anexo IX, art. 178, inciso III).

Quanto aos produtos por ela fabricados no país, fora do local da obra, para emprego na mesma, também ocorrerá a incidência do ICMS, em conformidade com disposição constante no inciso II do art. 178 do citado Anexo IX.

Outra hipótese geradora do imposto é a importação, por ela ou pela consulente, de material a ser empregado na obra (art. 178, inciso IV).

No que se refere ao ferramental a ser utilizado, verificando-se a hipótese de Admissão Temporária, não haverá incidência do ICMS. Porém, ocorrendo a importação definitiva, haverá incidência desse imposto.

Quanto aos equipamentos e peças vendidos pela contratada, ocorrerá a incidência do imposto quando da importação pela consulente ou pela própria contratada (excetuadas as hipóteses de isenção de que trata o Anexo I do Regulamento em questão, se for o caso) e, sendo a contratada a importadora, ocorrerá nova incidência quando da saída do bem para a consulente.

Portanto, o entendimento da consulente não está de acordo com a legislação tributária, nem mesmo no que se refere ao crédito fiscal, posto que a esse somente terá direito nas operações em que participe como adquirente, observadas as condições estabelecidas na legislação, em especial na Instrução Normativa DLT/SRE nº 01/98.

Qualquer procedimento diverso do estabelecido na legislação deverá ser objeto de análise e, se for o caso, aprovação de pedido de Regime Especial de Tributação.

DOET/SLT/SEF, 20 de outubro de 1999.

Tarcísio Fernando de Mendonça Terra – Assessor

Edvaldo Ferreira – Coordenador