ICMS – INCIDÊNCIA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – A industrialização realizada em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, ainda que sob encomenda, encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária expressa no art. 155, § 2º, inciso IX da Constituição da República/88.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa produzir equipamentos destinados ao segmento de moagem de minérios não metálicos, bem como prestar serviços de usinagem em peças brutas fabricadas pelos seus próprios clientes ou adquiridas por eles junto a terceiros.

Aduz que tais peças, antes de serem submetidas ao processo de usinagem, não possuem ainda especificação técnica que lhes permita a inserção em processos produtivos. Ao recebê-las, as submete à usinagem transformando-as pela intervenção de equipamentos de alta precisão, colocando-as nas especificações técnicas determinadas pelo seu cliente e em condições do uso em processo produtivo.

Entende que essa atividade caracteriza-se como industrialização na modalidade de beneficiamento a que se refere a aliena “b”, inciso II, art. 222 do RICMS/02, incidindo ICMS em relação à mesma.

Informa ter sido autuada pelo Fisco do Município de Varginha sob o argumento de que a atividade que exerce encontra-se no campo de incidência do ISSQN, com fundamento na Lei Complementar no116/03, relativa aos itens 14.01 a 14.06 e 17.01. Contudo, mesmo apresentando a impugnação, o processo foi julgado favoravelmente à manutenção da autuação.

Em dúvida com relação à legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Em face das alterações introduzidas na Lista de Serviços pela Lei Complementar nº. 116/03, a operação relativa a usinagem de peças de terceiros, por conta e ordem destes, tal qual efetuada pela Consulente, é fato gerador de ISSQN, especialmente em decorrência do seu suposto enquadramento no item 14.05 do referido diploma legal, ou sobre tais operações continua a incidir ICMS?

2 – A destinação final dada à peça trabalhada pelo seu proprietário e, por conseguinte, contratante da usinagem, com ou sem conhecimento da Consulente, é relevante para a identificação do tributo que incidirá sobre a referida operação?

RESPOSTA:

1 – A Constituição da República/88, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do imposto sobre "operações" relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, além da comunicação.

Aos municípios, por sua vez compete instituir o ISS sobre as prestações de serviço expressamente previstas na Lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003, que tem caráter taxativo, excetuada a prestação de serviço de transporte que exceda o limite do município e o serviço de comunicação, sobre os quais recai o ICMS.

Em cumprimento à determinação constitucional de repartir a competência tributária e a receita a ela referente, ao Estado cabe cobrar o ICMS sobre, entre outros fatos, a circulação de mercadorias, em suas diversas fases, ainda que haja transformação em sua constituição originária, inclusive por meio industrialização sob encomenda.

A atividade informada pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização na modalidade “beneficiamento”, considerada como tal qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido na alínea “b” do inciso II do art. 222 do RICMS/02.

A industrialização em questão ocorre sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, motivo pelo qual a atividade encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, sobretudo porque será utilizada no processo industrial da encomendante como peça para equipamento ou maquinário empregado na produção de outros bens.

Saliente-se que, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços, a despeito do § 2º, art. 1º da referida Lei Complementar.

2 – Na hipótese de a empresa contratante ser usuária final do bem industrializado por encomenda e não destiná-lo à posterior comercialização ou industrialização, a operação estará sujeita ao ISSQN e não ao ICMS, se tal atividade desenvolvida figurar entre aquelas constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Importante frisar que esta Diretoria já se manifestou sobre o tema em resposta à consulta formulada por contribuinte, conforme Consolidado de Consulta de Contribuinte 2007 - Incidência de ICMS - Beneficiamento, disponível no site da Secretaria de Estado de Fazenda.

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto no 44.747/2008.

DOLT/SUTRI/SEF, 06 de julho de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação