CRÉDITO DE ICMS -VEDAÇÃO.- Mercadorias destinadas à incineração - Nos termos do art. 70, XI do RICMS/96 fica vedada ao estabelecimento adquirente a apropriação, a título de crédito, do imposto incidente sobre a operação de aquisição de mercadoria, quando não ocorrer, por qualquer motivo, operação posterior com a mesma mercadoria ou outra dela resultante, cabendo o estorno do valor porventura creditado em atenção ao disposto no art. 71, V do mesmo diploma legal.

EXPOSIÇÃO:

O objetivo social da consulente é a fabricação, compra e venda, importação e exportação, fabricação ou distribuição por conta própria ou de terceiros, de qualquer produto alimentício, em especial de doces, chocolates, goma de mascar, confeitos, caramelos, massas, sorvetes, substitutivos do café, leite e chocolate, suas matérias-primas e derivados, além da fabricação, distribuição e venda de caixas de plástico ou qualquer outro material em que se contenham os produtos mencionados anteriormente.

Informa que alguns produtos por ela comercializados ou fabricados, como bombons, ovos de chocolate, confeitos, caramelos, massas e outros, não contêm qualquer tipo de conservante.

Ocorre que, a partir do mês de novembro de cada ano, a consulente começa a proceder a retirada dos produtos de sua fabricação ou comercialização do mercado, visando manter um sério e elevado controle de qualidade, evitando que os produtos com prazo de validade vencido ou próximo do vencimento sejam consumidos.

Alega a consulente que trabalha com um sistema de produção que lhe permite abastecer o mercado de tal forma que não ocorra falta de seus produtos, ou seja, a produção é programada de maneira que toda demanda seja suprida, evitando-se com isso a diminuição da sua fatia no mercado, conquistada em razão do alto controle de qualidade exercido. Para tanto, ela produz uma quantidade capaz de suprir a demanda do mercado como também de evitar que essa seja tão grande a ponto de provocar a falta do produto.

Desta forma, a consulente se compromete com seus distribuidores e comerciantes a recomprar os produtos que não foram comercializados dentro do prazo de validade Essa operação caracteriza-se como uma operação normal de compra de mercadoria, onde há emissão normal de documento fiscal de venda pelos distribuidores ou comerciantes tendo como destinatário a consulente, com destaque normal do ICMS incidente na operação e cumprimento das demais obrigações acessórias exigidas pela legislação.

Após a entrada das mercadorias em seu estabelecimento, como garantia de que a empresa não corre o risco de ver seu produto causando prejuízo à saúde pública, procede ela mesma a destruição total dos produtos recomprados.

Informa, ainda, que não efetua o lançamento do montante do imposto incidente nestas operações em função da vedação de tal procedimento pela legislação estadual.

Por entender que esta vedação viola frontalmente o princípio constitucional de não-cumulatividade do imposto instituído pelo art. 155, § 2º, I da CF/88 e, ainda, a norma contida no art. 152 da Carta Magna que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino e considerando, ainda, que o crédito físico ficou afastado com a edição da Lei Complementar nº 87/96 que reconheceu o crédito como financeiro,

CONSULTA:

É correto o procedimento adotado pela consulente de creditar-se dos valores de ICMS pagos na aquisição ou recompra de mercadorias que não foram comercializadas e consumidas em virtude de terem perdido ou estarem próximas de perder o prazo de validade, no intuito de manter seu alto controle de qualidade?

RESPOSTA:

É de se recordar, inicialmente, que o ICMS, por expressa determinação constitucional "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". Pela regra da não-cumulatividade, o montante de ICMS recolhido em cada operação ou prestação transforma-se em crédito fiscal que será deduzido do valor a ser recolhido quando da realização de novas operações mercantis ou prestações de serviços, por novos comerciantes ou industriais. Deduz-se, então, que a apropriação do valor pago, a título de crédito, pressupõe a realização de novas operações com a mesma mercadoria ou outra dela resultante.

Já o art. 152 do texto constitucional estatui uma vedação aplicável aos Estados e Municípios, que ficam impedidos de estabelecer barreiras fiscais dentro do território nacional uma vez que o mercado brasileiro é comum. Tal vedação tem por fim impedir que os Estados, no intuito de proteger suas respectivas economias, criem regras fiscais discriminatórias que venham a favorecer a guerra fiscal. O princípio contido no dispositivo em análise tem por fim impedir que os Estados e Municípios, através de fórmulas fiscais, firam a unidade federativa e o mercado comum brasileiro ao dar tratamento tributário diferenciado em razão da procedência ou destino da mercadoria ou serviços. Infere-se, então, que a consulente equivoca-se ao fazer alegações no sentido de que o referido dispositivo impede diferença no tratamento tributário em decorrência da destinação dada à mercadoria em seu estabelecimento.

Assim sendo, o procedimento pretendido pela consulente em creditar-se de imposto incidente sobre a recompra de seus produtos para inutilização, na busca de manutenção de seu alto padrão de qualidade, ainda que louvável e respeitoso com o público consumidor, não encontra respaldo na legislação vigente.

Ao contrário do que indaga a consulente, a mesma se vê obrigada ao estorno de crédito em razão do disposto no art. 71, V do RICMS/96 que determina expressamente o estorno do crédito na situação em que a mercadoria entrada em seu estabelecimento sujeita-se a perecimento, deterioração, inutilização, extravio, furto, roubo ou perda, por qualquer motivo.

Recorde-se, também, a disposição contida no art. 70, XI do mesmo RICMS/96 que veda o crédito de imposto na hipótese em que não ocorrer, por qualquer motivo, operação posterior com a mesma mercadoria ou outra dela resultante.

Resulta claro, então, que não cabe à consulente o crédito enfocado em razão dos dispositivos retrocitados, devendo a mesma providenciar o estorno do valor porventura apropriado, no prazo de quinze dias a contar da data de ciência desta resposta, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto 23.780/84.

DOT/DLT/SRE, 29 de junho de 1998.

Maria do Perpétuo Socorro Daher Chaves - Assessora

Sara Costa Felix Teixeira - Coordenadora da Divisão

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Júnior - Diretor da DLT