EXPOSIÇÃO:

Exerce a atividade de manipulação de fórmulas magistrais e oficiais, enquadrada no código 4771-7/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, pela qual vem recolhendo o ICMS sob o regime de débito e crédito.

Seu modo de operar consiste em elaborar, mediante encomenda, produtos destinados a consumidores finais, seguindo receita firmada por profissional de saúde.

Para comprovar tais operações emite cupom fiscal, nos termos do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais – RICMS/MG.

Entretanto, surgem dúvidas quanto à incidência tributária sobre a atividade: Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Internacional e de Comunicações – ICMS, de competência dos Estados, ou Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos Municípios?

Essa dúvida fundamenta-e na legislação específica de cada um desses tributos: art. 220 do RICMS/MG e art. 1º da Lei Complementar 116/2003, cujos dispositivos a Consulente transcreveu para demonstrar a complexidade da situação.

Ante o exposto,

CONSULTA:

“Para efeito da legislação tributária, a atividade de manipulação de medicamentos, compreendida como sendo concernente à elaboração de produtos pela farmácia, mediante encomenda de consumidores finais, segundo receita firmada por profissional de saúde, está sujeita à incidência do ISSNQ” Qual o embasamento legal?

RESPOSTA:

A questão da incidência tributária relativamente às operações das farmácias de manipulação (ICMS x ISSQN) realmente vinha suscitando fundadas dúvidas em face mesmo da legislação de ambos os impostos, conforme noticiado e demonstrado pela Consulente na exposição acima sintetizada.

A insegurança jurídica provocada por essa situação resultou em propositura de ações ao Judiciário, a fim de que ali se definisse o imposto a incidir sobre as operações de manipulação de medicamentos pelas farmácias do ramo.

Feito isso, algumas dessas ações já foram decididas, reconhecendo-se a incidência do ISSQN sobre a atividade por se tratar de prestação de serviços constantes do subitem 4.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, lista esta prevista em seu art. 1º, que dispõe sobre o fato gerador deste imposto.

A título de ilustração e como base da resposta desta consulta, estamos reproduzindo abaixo as ementas de dois desses julgados, ambos do Superior Tribunal de Justiça, os quais reúnem sucinta e objetivamente as sólidas conclusões daquela Corte, sustentadoras da incidência do ISSQN no caso, com o consequente afastamento da imposição do ICMS.

AgRg no REsp 1158069 / PE
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0184593-5
Relator(a)
Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
20/04/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 03/05/2010
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA.
ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03.
SUBMISSÃO AO ISSQN.
1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS
sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia.
2. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à
LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a
partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos
manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega
necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço
farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN" (REsp.
881.035/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
26.3.2008). No mesmo sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2009.
3. O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à
consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a
mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio
jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas
sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímen
está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do
técnico farmacêutico ao invés de optar pelo medicamento
industrializado, dito "de prateleira".
4. Agravo regimental não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki
votaram com o Sr. Ministro Relator.

.............................................................

REsp 881035 / RS
RECURSO ESPECIAL
2006/0197369-4
Relator(a)
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
06/03/2008
Data da Publicação/Fonte
DJe 26/03/2008
RDDT vol. 153 p. 133
Ementa
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS
FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA
LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.
1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, §
2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º
da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária
entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de
ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações
de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte
interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b)
sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de
que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas,
assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o
ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de
que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado
não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as
Turmas do STF.
2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à
LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a
partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos
manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega
necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço
farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.
3. Recurso provido.
Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda
(Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com
o Sr. Ministro Relator.


Ante as reiteradas manifestações do Judiciário no sentido da incidência do ISSQN na espécie, a Prefeitura de Belo Horizonte editou a Lei 9799 de 30/12/2009 (DOM de 31/12/2009), cujo art. 15, § 2º estabeleceu a possibilidade de que, por meio de medida de ajuste de conduta, seja aplicada a suspensão por moratória, a redução ou mesmo o cancelamento de créditos tributários, inclusive multas, referentes ao ISSQN sobre fatos geradores provenientes do exercício desta (serviços farmacêuticos) e de outras atividades ali especificadas, ocorridos até 30/06/2010, cuja tributação foi indevidamente oferecida ao ICMS pelo prestador dos serviços.

Regulamentando o art. 15, da Lei 9799, o Dec. 14112, de 10/11/2010, em seu art. 2º, dispôs que o contribuinte, para se valer dos benefícios do termo de ajuste de conduta (tac), deve requerê-lo ao Fisco Fazendário deste Município. As orientações a propósito podem ser obtidas acessando-se o site www.fazenda.pbh.gov.br/Serviços e Informações/Central de Atendimento – Serviços e Informações, clicando-se em Ajuste de Conduta.

A extinção dos créditos tributários objetos do ajuste de conduta acontecerá após transcorridos 18 (dezoito) meses contados da formalização do respectivo requerimento, desde que o sujeito passivo (requerente):

I - sane a irregularidade que motivou a autuação;
II - esteja e mantenha-se regular com o pagamento dos tributos municipais;
III - não incorra em nova infração à legislação tributária do município.

Concluindo, informamos a legislação tributária aplicável à incidência do ISSQN sobre os serviços farmacêuticos:

Constituição Federal: art. 156, III,
Lei Complementar 116/2003; art. 1º, subitem 4.07 da lista anexa
à esta Lei
Lei Municipal 8725/2003: art. 1º, subitem 4.07 da lista anexa
à esta Lei.
. Base de cálculo: preço total do serviço – arts. 5º e 6º, Lei 8725
. Alíquota: 3% - art. 14, inc. II, Lei 8725.

Obs.: O acesso à legislação citada nesta resposta está disponível no site www.fazenda.pbh.gov.br/legislação consolidada.

GELEC,
 

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.