CONSULTA INEPTA - Consulta declarada inepta por apresentar questionamento que não versa sobre aplicação da legislação tributária, pressuposto básico do referido instituto, nos termos do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644-3/01).

Alega que recebeu de um de seus clientes uma declaração na qual ele se identifica como uma sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, fazendo menção a seu direito à imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988.

Informa que o cliente entende que, em função da imunidade tributária prevista na Constituição Federal, não deve suportar o ônus da incidência do ICMS nas aquisições de mercadorias e serviços.

Declara que a referida instituição ajuizou Ação Declaratória, em trâmite na 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado de Minas Gerais, na qual foi concedida antecipação de tutela assegurando o direito dela à imunidade em relação ao ICMS nas aquisições de bens e mercadorias.

Relata que a instituição requer que a Consulente emita as notas fiscais nas vendas que efetuar para ela sem o destaque de ICMS e com o desconto do valor correspondente ao imposto no preço do produto.

Menciona que a referida instituição de assistência social declarou que se responsabilizará por arcar com o ônus do ICMS incidente nas operações que com ela forem efetivadas na hipótese de cassação da antecipação de tutela e do tributo ser cobrado pelo Fisco.

Comunica que seu nome não foi citado na decisão a favor da instituição no que tange ao não destaque de ICMS nas notas fiscais de operações por ela efetivadas.

Diante do exposto, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Deverá emitir as notas fiscais de venda ao referido cliente sem destaque do ICMS e descontar o valor do imposto do preço do produto, mesmo não tendo sido citada na decisão judicial na qual foi concedida antecipação de tutela assegurando o direito daquela instituição à imunidade em relação ao ICMS nas aquisições de bens e mercadorias?

RESPOSTA:

Nos termos do disposto no caput do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto n° 44.747/2008, a consulta consiste em um procedimento por meio do qual o contribuinte tem a faculdade de apresentar dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária mineira, em relação a fato de seu interesse.

O questionamento em análise não versa sobre dúvida relativa à aplicação da legislação tributária, mas sobre os efeitos de uma decisão judicial.

A título de orientação, passa-se a expor o entendimento desta Diretoria, com respaldo em decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), quanto à imunidade de que trata o art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal.

A questão posta envolve debate sobre a aplicação das normas de imunidade relativas às entidades de assistência social sem fins lucrativos quando adquirentes de bens no mercado interno, ou seja, na qualidade de contribuintes de fato (consumidor).

As entidades de assistência social têm garantido o privilégio constitucional da imunidade em razão da previsão normativa contida no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal que estabeleceu vedação para os poderes tributantes instituírem impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços desses organismos:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos de lei;

(...)

§ 4° As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas" (grifo nosso)

Assim, a imunidade de que trata o art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito.

Importante frisar que contribuinte de fato é quem sofre a repercussão do ônus da tributação, a incidência econômica do tributo; já contribuinte de direito é aquele indicado pela lei para ter o dever de recolher o tributo, muitas vezes sem arcar com o ônus econômico dele, repassando seu valor ao primeiro (contribuinte de fato).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), provocado pelo estado de Minas Gerais, em 23/02/2017, julgou o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE n° 608872, do respectivo tema 342 em que se discutia, à luz do art. 150, VI, c, § 4°, da Constituição Federal, a imunidade tributária, ou não, de entidades filantrópicas, relativamente ao ICMS cobrado de seus fornecedores (contribuintes de direito) e a elas repassados como consumidora (contribuinte de fato).

Neste julgamento, o STF firmou a seguinte tese: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido."

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 20 de junho de 2017.

Flávio Márcio Duarte Cheberle

Assessor Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora Divisão de Orientação Tributária