EXPOSIÇÃO:

O Consulente, produtor rural estabelecido neste estado, tem como atividade econômica informada no cadastro estadual a criação de peixes em água doce (CNAE 0322-1/01).

Informa que comercializa peixes a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado de São Paulo e em outras unidades da Federação.

Relata que ao solicitar a emissão de NF-e Avulsa, por meio do módulo SIARE, foi-lhe exigido pela repartição fazendária que recolhesse o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (DIFAL), conforme disposição da Emenda Constitucional nº 87/2015, sob a alegação de que a alíquota interna em São Paulo seria de 18% (dezoito por cento).

Esclarece que no caso da operação acobertada pela NF-e Avulsa nº 013.622.027, de 03/11/2017, no valor de R$ 70.000,00, se viu obrigado a recolher o DIFAL no montante de R$ 5.121,95, sendo R$ 3.073,17 para a UF destino e R$ 2.048,78 para a UF remetente.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA

1 - Considerando que a operação que a Consulente pratica tem redução da base de cálculo no estado de São Paulo, resultando na carga tributária de 7% (sete por cento), nos termos do inciso VIII do art. 3º do Anexo II do RICMS/SP c/c cláusula primeira do Convênio ICMS 128/1994, está correto o entendimento de que, no cálculo do DIFAL feito pela repartição, deve ser considerada a alíquota interna de 18% (dezoito por cento)? Ou seria 7% (sete por cento) a alíquota a ser considerada?

2 - Considerando ainda que a Consulente comercializa pescado em estado natural a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outras unidades da Federação, e que geralmente esta mercadoria tem redução de base de cálculo e até mesmo isenção em algumas unidades da Federação, no cálculo do DIFAL deverá aplicar, no tocante à alíquota interna, a redução de base de cálculo prevista na legislação UF de destino? Haverá cobrança do DIFAL, caso haja previsão de isenção do ICMS na UF de destino?

3 - Considerando ainda que, em Minas Gerais, há previsão, para saída de peixes, de crédito presumido de 99,90% (noventa e nove inteiros e noventa centésimos), nos termos do inciso IV do art. 75 c/c inciso III do parágrafo único do art. 460 da Parte 1 do Anexo IX, ambos do RICMS/2002, no cálculo da parcela do DIFAL devida a Minas Gerais, se devida, esse crédito presumido é aplicado no ato do recolhimento/cálculo do DIFAL (se devido) na operação destinada a consumidores não inscritos em outros Estados? Se sim, o crédito presumido em referência poderia ser aplicado no cálculo/recolhimento do DIFAL do ICMS do destinatário também, ou somente à parte destinada a Minas Gerais?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, nos termos do art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c art. 55 do RICMS/2002, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Dispõe ainda a alínea “a” do inciso I do art. 11 c/c inciso I do art. 58 do RICMS/2002, que se considera estabelecimento o local, ainda que pertencente a terceiro, onde a mercadoria objeto da atividade do contribuinte é armazenada ou depositada.

Desse modo, a pessoa física ou jurídica que pratique fato gerador do ICMS, com habitualidade ou intuito comercial, deverá regularizar a sua condição de contribuinte promovendo a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS da unidade federada de sua localização.

Saliente-se ainda que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - De acordo com o disposto na cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015, o contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Conforme disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, os benefícios fiscaisda redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7/01/1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do DIFAL.

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

Dessa forma, havendo previsão de redução de base de cálculo nas operações internas no estado de São Paulo ou em outra unidade da Federação com base no Convênio ICMS 128/1994, o referido benefício fiscal deverá ser considerado no cálculo do DIFAL incidente nas remessas, em operação interestadual, de mercadoria com destino a não contribuinte do imposto, consumidor final, assim entendido como aquele que adquira mercadoria para uso ou consumo próprio, conforme definição prevista no inciso III do art. 222 do RICMS/2002.

Uma vez que o DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, em regra, caso a operação ou prestação interna a consumidor final na unidade federada de destino esteja alcançada por isenção, essa parcela do imposto não será devida.

Entretanto, percebe-se da nota fiscal apresentada, que o destinatário da mercadoria é o próprio Consulente e, pelo endereço indicado, está estabelecido na Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (CEAGESP).

Nesse contexto, verifica-se também que a quantidade e valor da mercadoria denotam o intuito comercial da operação, não sendo, portanto, verossímil a alegação de se tratar de venda para consumidor final não contribuinte do ICMS. Na hipótese de, efetivamente, o destinatário ser estabelecimento comercial do próprio Consulente, ainda que não inscrito, a natureza da operação é de transferência, em operação interestadual, de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

Cabe destacar que a base de cálculo na transferência de mercadoria para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra unidade da Federação é o preço corrente no mercado atacadista do local do estabelecimento remetente, sobre a qual deve ser aplicada a alíquota interestadual de 12% (doze por cento), considerando-se que o estado de destino é São Paulo, conforme previsto na alínea “c” do inciso II do art. 42 c/c subalínea “b.3” do inciso IV do art. 43, todos do RICMS/2002.

3 - Conforme § 3º do art. 11 do Decreto nº 46.930/2015, a parcela do DIFAL devida a Minas Gerais, na condição de estado de origem, poderá ser compensada com o montante do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores, hipótese em que o contribuinte deverá totalizar o valor devido no período de apuração e lançar o respectivo valor no campo 74.1 do quadro “Outros Créditos/Débitos” da Declaração de Apuração e Informação do ICMS - DAPI.

Desse modo, o crédito presumido previsto no inciso IV do art. 75 do RICMS/2002 recairá também sobre o valor relativo à parcela do DIFAL que for devida a Minas Gerais, na condição de estado de origem, na apuração mensal realizada pelo contribuinte.

Por fim, se a solução da presente consulta resultar imposto a pagar, poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data que a consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 4 de setembro de 2018.

Nilson Moreira

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação