EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração e recolhimento do ICMS pelo sistema “débito/crédito”, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista especializado de materiais de construção não especificados anteriormente (CNAE 4679-6/04).

Afirma que é importadora e revendedora de produtos enquadrados na posição 69.02 da NCM.

Diz que houve previsão para aplicação da substituição tributária aos produtos descritos como: placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes, classificados na posição 69.02 da NCM na forma prevista no subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Elucida que, com a publicação do Convênio ICMS 92/2015, alterado pelo Convênio ICMS 146/2015, foram acrescentados a esta descrição os produtos tijolos e refratários, conforme item 26.0 do Anexo XI desse Convênio, constando a seguinte redação: “Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”.

Informa que é fornecedora de produtos refratários para aplicação em qualquer tipo de equipamento cujo processo industrial demande a necessidade de suportar altas temperaturas, podendo chegar até 1.200ºC.

Esclarece que os produtos são customizados de acordo com a necessidade de cada cliente, sendo aplicados nas indústrias siderúrgicas, de cimento, metais não ferrosos, vidro, dentre outras cujos equipamentos precisem aguentar temperaturas extremas ao longo de seu processo produtivo.

Cita alguns exemplos em que seus produtos são aplicados: carro torpedo, forno de oxigênio (convertedor), forno de arco elétrico, descarburizador, distribuidor (controle de fluxo), forno de ânodos, forno rotativo, forno de cuba, tanque de mistura de vidro, regenerador e incinerador de lixo.

Entende que nenhum de seus produtos comercializados pode enquadrar-se na redação do item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS 146/2015 quanto ao quesito de serem de uso na construção.

Alega que seus produtos, classificados na posição 69.02 da NCM, apresentam composição de SiO2 (sílica), não podendo se enquadrar, também, por este motivo, no referido item 26.0, uma vez que a descrição deste item se refere somente a produtos que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes.

Noticia que a fiscalização, por meio de mensagem eletrônica datada em 29/12/2015, comungou com seu entendimento de que os seus produtos, enquadrados na posição 69.02 da NCM, não estariam sujeitos à aplicação da substituição tributária prevista no então vigente subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Posteriormente, enviou por meio físico documentos em que são apresentados desenhos de seus produtos com as respectivas descrições técnicas, bem como cópias dos e-mails que retratam a comunicação com a auditoria fiscal deste Estado.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Está correto o entendimento de que os produtos classificados no código 6902 da NCM, comercializados pela Consulente, não estão sujeitos à aplicação da substituição tributária, consoante ao previsto no item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS nº 146/2015 e em conformidade com o entendimento da auditoria fiscal deste Estado?

RESPOSTA:

A princípio, esclareça-se que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Cabe salientar que o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º/01/2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS 92/2015, o qual vem sendo sistematicamente alterado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Para mais informações sugere-se leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Conforme já manifestado por esta diretoria reiteradas vezes, o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder o questionamento proposto.

O entendimento da Consulente está incorreto. Para justificar a não sujeição dos produtos que importa e comercializa ao regime de substituição tributária, a Consulente argumenta que estes não atendem ao requisito de serem de uso na construção, bem como apresentam composição de SiO2 (sílica), não se enquadrando, dessa forma, na descrição do item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS 146/2015.

No tocante ao primeiro argumento da Consulente, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH assim dispõem sobre a posição 69.02 da NBM/SH:

69.02 - Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes(+).

6902.10 - Contendo, em peso, mais de 50% dos elementos Mg, Ca ou Cr, tomados isoladamente ou em conjunto, expressos em MgO, CaO ou Cr2O3.

6902.20 - Contendo, em peso, mais de 50% de alumina (Al2O3), de sílica (SiO2) ou de uma mistura ou combinação destes produtos

6902.90 - Outros

Note-se, inclusive, que o enquadramento na posição 69.02 da NBM/SH foi condicionado ao fato de os produtos refratários não serem constituídos de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes, devendo, no entanto, manter-se nesta posição, caso contenha em sua composição a sílica (SiO2), como pode-se observar na indicação expressa dos produtos classificados no código 6902.20 da NBM/SH acima reproduzido.

Vale destacar que não se pode confundir o mineral sílica (SiO2 - dióxido de silício) puro com a farinha siliciosa fóssil ou terras siliciosas semelhantes enquadradas no código 25.12 da NBM/SH, assim descritas nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH:

25.12 - Farinhas siliciosas fósseis (por exemplo, “kieselguhr”, tripolita, diatomita) e outras terras siliciosas análogas de densidade aparente não superior a 1, mesmo calcinadas.

As terras incluídas nesta posição são terras siliciosas muito leves, constituídas por pequenos organismos fósseis (diatomáceas, etc.). Para se incluir nesta posição devem ter uma densidade aparente não superior a 1. Entende-se por densidade aparente o peso (expresso em quilogramas) de 1 dm³ destes produtos minerais, sem compressão, e no estado em que se apresentem.

A posição compreende entre outras: o kieselguhr, a tripolita, a diatomita e a terra de Moler.Embora certas terras aqui incluídas sejam muitas vezes conhecidas pela designação de “trípole”, não devem confundirse com o trípole verdadeiro denominado “terra podre” ou “rocha podre”, que provém da desagregação natural de certas rochas, e não das diatomáceas. Este último produto, que é utilizado como abrasivo suave ou para polimento, inclui-se na posição 25.13.

A diferença entre a sílica e a farinha siliciosa fóssil ganha relevo diante do conceito técnico da diatomita (espécie de farinha siliciosa fóssil) extraído de artigo científico publicado na internet pelo Centro de Tecnologia Mineral - CETEM pertencente ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação - MCTI, no endereço: http://mineralis.cetem.gov.br/bitstream/handle/cetem/1054/18.DIATOMITA%20ok.pdf?sequence=1:

A diatomita é uma matéria-prima mineral de origem sedimentar e biogênica, constituída a partir do acúmulo de carapaças de algas diatomáceas que foram se fossilizando, desde o período pré-cambriano, pelo depósito de sílica sobre a sua estrutura. A fixação desta sílica, pelas algas diatomáceas, está relacionada com o ciclo geoquímico de decomposição das argilas, servindo como parte do material de estrutura para estas algas (Breese,1994).

Portanto, os produtos enquadrados no código 69.02 da NBM/SH estão sujeitos ao regime de substituição tributária do imposto, a partir de 1º/01/2016, mesmo que contenham em sua estrutura a sílica (SiO2).

Em outro giro, merece destaque a informação da Consulente de que os produtos em questão são aplicados nas indústrias siderúrgicas, de cimento, metais não ferrosos, vidro, dentre outras cujos equipamentos precisem aguentar temperaturas extremas ao longo de seu processo produtivo, na construção de carro torpedo, forno de oxigênio (convertedor), forno de arco elétrico, descarburizador, distribuidor (controle de fluxo), forno de ânodos, forno rotativo, forno de cuba, tanque de mistura de vidro, regenerador e incinerador de lixo.

Verifica-se que o item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS 92/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 146/2015, com regulamentação mineira reproduzida no item 26.0 do capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 reproduziu ipsis litteris a descrição presente na NBM/SH referente à posição 69.02:

“Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”.

Ainda de acordo com a NESH, vale citar o comentário sobre a posição 69.02 da NBM/SH nos seguintes termos:

Esta posição refere-se a um conjunto de produtos refratários (exceto os da posição 69.01) utilizados normalmente na construção de fornos, fornalhas, aparelhos para as indústrias metalúrgica e química, da cerâmica e do vidro, e outras indústrias semelhantes. (Destacou-se)

Nos termos do § 3º do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, as denominações dos capítulos da Parte 2 desse anexo são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Nesse sentido, quando o legislador determina o uso na construção como requisito para a aplicação do regime de substituição tributária, não necessariamente está se referindo à construção civil.

Com efeito, conforme as alterações procedidas pelo Convênio ICMS 92/2015, regulamentadas neste estado pelo Decreto nº 46.931/2015, a partir de 1º/01/2016, os produtos comercializados pela Consulente estão sujeitos à substituição tributária do imposto, uma vez que se classificam no código 69.02 da NBM/SH, relacionado na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, e integram a descrição: “Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas”, referente ao item 26.0 do capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, considerando o âmbito de aplicação interno (10.4).

Ou seja, são produtos refratários utilizados na construção de fornos, fornalhas, aparelhos para as indústrias metalúrgica e química, da cerâmica e do vidro, e outras indústrias semelhantes, classificados na posição 69.02 da NBM/SH.

Saliente-se que, em períodos anteriores à data de 1º/01/2016, existia previsão para substituição tributária do imposto no âmbito interno para os produtos enquadrados na descrição: “Placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”, mesmo aqueles que tenham em sua constituição a sílica (SiO2).

De acordo com a cronologia da legislação, para esta situação, estava prevista a substituição tributária do imposto (ICMS/ST): no subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (efeitos de 1º/03/2013 a 31/12/2015 - redação dada pelo art. 4º e vigência estabelecida pelo art. 5º, inciso II, ambos do Decreto nº 46.137, de 21/01/2013); no subitem 18.2.16 da mesma Parte (efeitos de 1º/03/2011 a 28/02/2013 - redação dada pelo art. 3º e vigência estabelecida pelo art. 4º, III, ambos do Dec. nº 45.531, de 21/01/2011); e, ainda, no subitem 18.2.18 da referida Parte (efeitos de 1º/08/2009 a 28/02/2011 - acrescido pelo art. 1º, II, e vigência estabelecida pelo art. 3º, IV, ambos do Dec. nº 45.138, de 20/07/2009).

Vale observar que a previsão de isenção nas operações internas com tijolos cerâmicos de que trata o item 190 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002 não alcança os tijolos refratários, posto que, historicamente, foram concedidos benefícios fiscais relativamente ao tijolo cerâmico, designação popularmente empregada no comércio para o tijolo utilizado em alvenaria estrutural na construção civil, classificado na posição 69.04 da NBM/SH, conforme motivação da Lei nº 19.978, de 28/12/2011, qual seja, favorecer as classes de baixa renda, reduzir o déficit habitacional, e fomentar o setor da construção civil, conforme documento disponível no endereço eletrônico: http://mediaserver.almg.gov.br/acervo/514/684514.pdf.

Sobre a posição 69.04 da NBM/SH, dispõe a NESH:

A presente posição engloba os tijolos não refratários de cerâmica (por exemplo, os tijolos que não suportam temperaturas de 1.500°C ou mais) dos tipos normalmente utilizados na construção de edifícios, paredes, chaminés industriais e instalações análogas, ainda que acessoriamente se utilizem para outros usos, tais como pavimentação, construção de pilares de pontes, etc., e mesmo que, para estes usos particulares, tenham sofrido cozedura mais intensa do que a habitual.

Estes tijolos são, na maior parte das vezes, de barro, mas, para certas construções especiais (instalações químicas, por exemplo), em que se exige a resistência à compressão e aos ácidos, são fabricados de arenito cerâmico.

Esta posição inclui:

1) Tijolos comuns, maciços, de forma retangular, de superfícies planas ou caneladas.

2) Tijolos comuns arqueados, perfurados ou não, para chaminés industriais.

3) Tijolos comuns, ocos ou escavados, tijolos perfurados, tijoleiras (peças ocas de maiores dimensões, especialmente para tetos e pavimentos), tijolos de forma especial designados tapa-vigas, tapa-traves (utilizados como complemento da tijoleira).

4) Tijolos de revestimento ou de fachada, que se empregam especialmente para revestir fachadas, para enquadrar portas e janelas, para ornamentar paredes, incluídos os tijolos de forma especial para capitéis de colunas, cercaduras, frisos e outros ornamentos de arquitetura.

Com efeito, relativamente aos tijolos cerâmicos, classificados na posição 69.04 da NBM/SH, não se aplica a ST, nos termos do inciso VI do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Na hipótese de a Consulente não ter observado os procedimentos acima, poderá, mediante denúncia espontânea, procurar a repartição fazendária de sua circunscrição para recolher tributo não pago na época própria, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do citado RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de maio de 2017.

Nilson Moreira
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) 1ª reformulação: consulta reformulada para melhor elucidação da matéria em razão de recurso interposto.
(*) 2ª reformulação: consulta reformulada para melhor elucidação da questão envolvendo a isenção do imposto