ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - PRODUTOS REFRATÁRIOS - O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração e recolhimento do ICMS pelo sistema “débito/crédito”, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista especializado de materiais de construção não especificados anteriormente (CNAE 4679-6/04).

Afirma que é importadora e revendedora de produtos enquadrados na posição 6902 da NCM.

Diz que houve previsão para aplicação da substituição tributária aos produtos descritos como: placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes, classificados na posição 6902 da NCM na forma prevista no subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Elucida que, com a publicação do Convênio ICMS nº 92/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 146/2015, foram acrescentados a esta descrição os produtos tijolos e refratários, conforme item 26.0 do Anexo XI deste Convênio, constando a seguinte redação: “Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”.

Informa que é fornecedora de produtos refratários para aplicação em qualquer tipo de equipamento cujo processo industrial demande a necessidade de suportar altas temperaturas, podendo chegar até 1.200ºC.

Esclarece que os produtos são customizados de acordo com a necessidade de cada cliente, sendo aplicados nas indústrias siderúrgicas, de cimento, metais não ferrosos, vidro, dentre outras cujos equipamentos precisem aguentar temperaturas extremas ao longo de seu processo produtivo.

Cita alguns exemplos em que seus produtos são aplicados: carro torpedo, forno de oxigênio (convertedor), forno de arco elétrico, descarburizador, distribuidor (controle de fluxo), forno de ânodos, forno rotativo, forno de cuba, tanque de mistura de vidro, regenerador e incinerador de lixo.

Entende que nenhum de seus produtos comercializados pode enquadrar-se na redação do item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS nº 146/2015 quanto ao quesito de serem de uso na construção.

Alega que seus produtos, classificados na posição 6902 da NCM, apresentam composição de SiO2 (sílica), não podendo se enquadrar, também, por este motivo, no referido item 26.0, uma vez que a descrição deste item se refere somente a produtos que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes.

Noticia que a fiscalização, por meio de mensagem eletrônica datada em 29 de dezembro de 2015, comungou com seu entendimento de que os seus produtos, enquadrados na posição 6902 da NCM, não estariam sujeitos à aplicação da substituição tributária prevista no então vigente subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Posteriormente, a Consulente enviou por meio físico documentos em que são apresentados desenhos de seus produtos com as respectivas descrições técnicas, bem como cópias dos e-mails que retratam a comunicação com a auditoria fiscal deste Estado.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Está correto o entendimento de que os produtos classificados no código 6902 da NCM, comercializados pela Consulente, não estão sujeitos à aplicação da substituição tributária, consoante ao previsto no item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS nº 146/2015 e em conformidade com o entendimento da auditoria fiscal deste Estado?

RESPOSTA:

A princípio, cabe esclarecer que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Cumpre salientar que o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 01/01/2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 92/2015, o qual vem sendo sistematicamente alterado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Para mais informações sugere-se leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Conforme já manifestado por esta diretoria reiteradas vezes, o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder o questionamento proposto.

O entendimento da Consulente apresenta-se incorreto. Pode-se afirmar que todos os produtos por ela comercializados, corretamente enquadrados na posição 69.02 da NBM/SH, a partir de 01/01/2016 estão sujeitos à substituição tributária do imposto (ICMS/ST), uma vez que os produtos incluídos nesta posição foram também incluídos no item 26.0 do Anexo XI do Convênio ICMS nº 92/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 146/2015, com regulamentação mineira reproduzida no item 26.0 do Capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, o qual contém a descrição dos seguintes produtos: “Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”.

Sobre a posição 69.02 da NBM/SH, dispõem as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH:

69.02 - Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes (+).

6902.10 - Contendo, em peso, mais de 50% dos elementos Mg, Ca ou Cr, tomados isoladamente ou em conjunto, expressos em MgO, CaO ou Cr2O3.

6902.20 - Contendo, em peso, mais de 50% de alumina (Al2O3), de sílica (SiO2) ou de uma mistura ou combinação destes produtos

6902.90 - Outros

Esta posição refere-se a um conjunto de produtos refratários(exceto os da posição 69.01)utilizados normalmente na construção de fornos, fornalhas, aparelhos para as indústrias metalúrgica e química, da cerâmica e do vidro, e outras indústrias semelhantes. (destacou-se)

Note-se, inclusive, que o enquadramento na posição 69.02 da NBM/SH foi condicionado ao fato de os produtos refratários não serem constituídos de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes, devendo, no entanto, manter-se nesta posição, caso contenha em sua composição a sílica (SiO2), como pode-se observar na indicação expressa dos produtos classificados no código 6902.20 da NBM/SH acima reproduzido.

Vale destacar que não se pode confundir o mineral sílica (SiO2 - dióxido de silício)  puro com a farinha siliciosa fóssil ou terras siliciosas semelhantes enquadradas no código 25.12 da NBM/SH, assim descritas nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH:

25.12 - Farinhas siliciosas fósseis (por exemplo, “kieselguhr”, tripolita, diatomita) e outras terras siliciosas análogas de densidade aparente não superior a 1, mesmo calcinadas.

As terras incluídas nesta posição são terras siliciosas muito leves, constituídas por pequenos organismos fósseis (diatomáceas, etc.). Para se incluir nesta posição devem ter uma densidade aparente não superior a 1. Entende-se por densidade aparente o peso (expresso em quilogramas) de 1 dm³ destes produtos minerais, sem compressão, e no estado em que se apresentem.

A posição compreende entre outras: o kieselguhr, a tripolita, a diatomita e a terra de Moler. Embora certas terras aqui incluídas sejam muitas vezes conhecidas pela designação de “trípole”, não devem confundir-se com o trípole verdadeiro denominado “terra podre” ou “rocha podre”, que provém da desagregação natural de certas rochas, e não das diatomáceas. Este último produto, que é utilizado como abrasivo suave ou para polimento, inclui-se na posição 25.13.

A diferença entre a sílica e a farinha siliciosa fóssil ganha relevo diante do conceito técnico da diatomita (espécie de farinha siliciosa fóssil) extraído de artigo científico publicado na internet pelo Centro de Tecnologia Mineral - CETEM pertencente ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação - MCTI, no endereço: http://mineralis.cetem.gov.br/bitstream/handle/cetem/1054/18.DIATOMITA%20ok.pdf?sequence=1:

A diatomita é uma matéria-prima mineral de origem sedimentar e biogênica, constituída a partir do acúmulo de carapaças de algas diatomáceas que foram se fossilizando, desde o período pré-cambriano, pelo depósito de sílica sobre a sua estrutura. A fixação desta sílica, pelas algas diatomáceas, está relacionada com o ciclo geoquímico de decomposição das argilas, servindo como parte do material de estrutura para estas algas (Breese,1994).

Portanto, reafirme-se que conforme as alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 92/2015, regulamentadas neste Estado pelo Decreto nº 46.931/2015, todos os produtos enquadrados no código 69.02 da NBM/SH estão sujeitos ao regime de substituição tributária do imposto, a partir de 01/01/2016, mesmo que contenham em sua estrutura a sílica (SiO2), uma vez que a descrição contida neste código: “Tijolos, placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para uso na construção, refratários, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”, coincide com a descrição dos produtos descritos no item 26.0 do Capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, considerando o âmbito de aplicação interno (10.4).

Cumpre salientar que em períodos anteriores à data de 01/01/2016 existia previsão para substituição tributária do imposto no âmbito interno para os produtos enquadrados na descrição: “Placas (lajes), ladrilhos e peças cerâmicas semelhantes, para construção, que não sejam de farinhas siliciosas fósseis nem de terras siliciosas semelhantes”, mesmo aqueles que tenham em sua constituição a sílica (SiO2).

De acordo com a cronologia da legislação, para esta situação, estava prevista a substituição tributária do imposto (ICMS/ST): no subitem 18.2.13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (efeitos de 1º/03/2013 a 31/12/2015 - redação dada pelo art. 4º e vigência estabelecida pelo art. 5º, inciso II, ambos do Decreto nº 46.137, de 21/01/2013); no subitem 18.2.16 da mesma Parte (efeitos de 1º/03/2011 a 28/02/2013 - redação dada pelo art. 3º e vigência estabelecida pelo art. 4º, III, ambos do Dec. nº 45.531, de 21/01/2011); e, ainda, no subitem 18.2.18 da referida Parte (efeitos de 1º/08/2009 a 28/02/2011 - acrescido pelo art. 1º, II, e vigência estabelecida pelo art. 3º, IV, ambos do Dec. nº 45.138, de 20/07/2009).

Cumpre observar que há previsão de isenção nas operações internas com lajes pré-moldadas, tijolos cerâmicos, blocos de concreto, telhas cerâmicas, tijoleiras de cerâmica (peças ocas para tetos e pavimentos), tapa-vistas de cerâmica (complemento de tijoleira), manilhas e conexões cerâmicas, conforme item 190 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.

Assim, relativamente aos tijolos cerâmicos, não se aplica a ST, nos termos do inciso VI do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Na hipótese de a Consulente não ter observado os procedimentos acima, poderá, mediante denúncia espontânea, procurar a repartição fazendária de sua circunscrição para recolher tributo não pago na época própria, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do citado RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de julho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação