EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de ferragens e ferramentas (CNAE 4744-0/01).

Informa que é detentora, desde 17/10/2017, de regime especial (TTS/Aço) que lhe autoriza, em conjunto com a sua filial, estabelecimento industrial, inscrita sob o nº 433133828.03-53, CNPJ nº 04.505.326/0004-74, a promover a fabricação e venda dos produtos manufaturados do aço que industrializa em procedimentos de corte e dobra, com a aplicação do crédito presumido, na modalidade de recolhimento efetivo, nos termos autorizados pelo regime.

Alega que vinha operando desde abril/2018, data da entrada em vigor do regime, praticando a industrialização no estabelecimento industrial, transferindo a produção para o estabelecimento distribuidor sob o abrigo do diferimento e realizando as vendas e tributação das operações naquele estabelecimento comercial, com recolhimento efetivo final à razão de 3 ou 6%, de acordo com a condição do adquirente.

Observa que foi submetida a recente procedimento de acompanhamento fiscal em ação de natureza exploratória e foi questionada pelo fisco quanto à natureza de distribuidor exclusivo do seu estabelecimento matriz, vez que ali também são comercializadas mercadorias outras, adquiridas junto a fornecedores diversos, que não as de produção pelo seu estabelecimento industrial.

Aduz que é entendimento do fisco de que todas as operações até então praticadas pelos dois estabelecimentos dentro do contexto do regime deverão ser desclassificadas e desconsideradas, devendo ser refeitas as duas apurações de todo o período, como se débito e crédito fossem, apurando-se, em apartado, o ICMS devido por cada um dos estabelecimentos, com o agravante de que não haveria a possibilidade de apropriação do crédito por parte do estabelecimento distribuidor em sua reapuração, posto que não houvera destaque nas operações de remessas originais, vez que amparadas pelo diferimento.

Informa que a original falta de destaque do ICMS promovida pelo estabelecimento original em razão do diferimento teria ainda agora uma outra consequência, conforme informado pelo fisco, que seria a necessidade da inclusão do imposto nessa mesma base de cálculo, na reapuração a ser feita (ICMS por dentro), consequentemente majorando-a.

Acrescenta que teriam ainda a exigência do ICMS/ST incidindo sobre as operações de remessas em transferência da indústria para o distribuidor das telhas metálicas classificadas na posição NCM 7308.90.90.

Sustenta que seria admitida a compensação, no estabelecimento distribuidor (matriz), dos valores recolhidos a título de recolhimento efetivo, apurado sobre as regras do regime especial e que, sendo correto o entendimento manifestado pela autoridade fiscal, a empresa estaria inviabilizada, posto que não incluiu essa carga tributária no preço da mercadoria, não repassou tais valores para o preço cobrado dos adquirentes e consequentemente não se apropriou de tais recursos.

Confessa que quando o regime deferido foi recebido, contribuinte e contabilista fizeram uma leitura perfunctória dele, atentando para as questões de natureza principal, sem se aperceberem dos detalhes, especialmente em relação ao conceito de centro de distribuição exclusivo.

Menciona que, conforme originalmente concebido, unicamente motivado por conveniência de ordem operacional, o estabelecimento industrial cuidava tão somente da produção, sem praticar vendas e sem nenhum contato de natureza comercial com os clientes e que transferia 100% da sua produção para o estabelecimento distribuidor (matriz).

Relata que o estabelecimento nomeado Distribuidor cuidava então de realizar as vendas, fazendo a apuração do imposto de forma normal para os produtos adquiridos para comercialização e não contemplados pelo regime e realizando a sub-apuração EFD para os produtos contemplados pelo regime, com recolhimento efetivo regularmente realizado, sem nenhum prejuízo para o Estado, sob sua ótica.

Adiciona que, com a informação e questionamento trazido pelo fisco, até que a situação fosse esclarecida, o contribuinte suspendeu as operações de transferência da indústria para o distribuidor, organizou o departamento comercial da indústria e passou, a partir de março/2022, a fazer as vendas diretamente daquele estabelecimento, sob o amparo do regime, sem mais transferir para o distribuidor, ou seja, passou a adotar agora um procedimento que poderia ter adotado desde sempre.

Conclui que seja natural que a condição posta na alínea III do § 1º do art. 1º do texto do regime especial tenha um propósito objetivo e específico, podendo-se inferir que esse propósito tenha natureza de controle, de forma tal a proporcionar ao fisco total domínio quanto às operações e recolhimentos sob o amparo do benefício realizados pelo estabelecimento favorecido, e que esse domínio e controle passe pela condição do estoque do estabelecimento não “misturar” as mercadorias amparadas pelo regime daquelas que não o são.

Esclarece que os produtos manufaturados derivados do aço fabricados pelo estabelecimento industrial e transferidos para o estabelecimento distribuidor são:

Afirma que o estabelecimento distribuidor é exclusivo, no que tange aos produtos fabricados pelo estabelecimento industrial e recebidos em transferência para comercialização, ou seja, o distribuidor não adquire tais produtos para comercialização junto a outros fornecedores.

Acredita que ao operar como distribuidor exclusivo para os produtos de fabricação do seu estabelecimento industrial já teria sido realizada a condição de que não existe a possibilidade de os estoques se misturarem, em situação que poderia confundir a tributação.

Infere que essa exclusividade não pode ser compreendida ou analisada de forma literal para todo e qualquer caso como se fosse uma obrigação do contribuinte de restringir a abrangência de seu comércio às mercadorias oriundas, unicamente, de seu estabelecimento industrial fabricante, o que, diga-se, não é uma interpretação razoável, em razão do princípio da livre iniciativa, e que , sob sua ótica, vislumbra que parece ser  razoável que o contribuinte possa realizar operações com mercadorias originárias de terceiros, desde que seja possível ao fisco distinguir as mercadorias recebidas em transferência, daquelas recebidas de terceiros, em especial pelas NCMs e descrições informadas.

Informa que, havendo a possibilidade de se diferenciar os estoques das mercadorias recebidas em transferências daquelas adquiridas de terceiros, ou seja, sendo os estoques perfeitamente mensuráveis e distintos, há que se entender que restou cumprida a condição de Distribuidor exclusivo para as mercadorias de fabricação própria contempladas pelo regime.

Acredita que o procedimento da Consulente não passou de um erro material, solucionável pela via da denúncia espontânea, sem o objetivo de prejudicar o controle dos estoques e sem o propósito de dificultar o controle fiscal.

Complementa que utilizou a sub-apuração EFD para apurar e pagar o imposto devido em razão das saídas das mercadorias de produção do seu estabelecimento industrial, recebidas em transferência sob o amparo do diferimento, e alcançadas pelo regime em suas operações de vendas e que, de forma completamente distinta, utilizou a apuração regular para apurar e recolher o ICMS devido e incidente nas operações de saídas das mercadorias não alcançadas pelo regime.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É correto entender que o conceito de distribuidor exclusivo de que trata a alínea III do § 1º do art. 1º do regime especial em referência tem a natureza de proporcionar ao fisco condições de efetivo controle sobre o estoque?

2 – Sendo afirmativa a resposta acima, é correto entender que o estabelecimento distribuidor não deixa de ser “exclusivo” para as operações de vendas das mercadorias unicamente de fabricação própria, recebidas em transferência do estabelecimento industrial, considerando que o estabelecimento distribuidor não realiza de forma alguma aquisições de tais mercadorias junto a outros fornecedores?

3 – Na eventual hipótese de não serem afirmativas as respostas acima, é correto entender que as operações de aquisições de matérias-primas e material secundário, anteriormente tributadas pelo ICMS, implicam na condição de que o imposto já foi suportado pelo estabelecimento Consulente, passando a compor o custo praticado na transferência e que, nessa condição não há que se falar em nova inclusão do ICMS na base de cálculo em razão do diferimento aplicado nas transferências?

4 – Pela mesma hipótese, caso necessário o refazimento das apurações dos dois estabelecimentos, seria correto entender que o ICMS lançado a débito na apuração do estabelecimento industrial poderá e deverá ser automaticamente recepcionado como crédito na apuração do estabelecimento distribuidor destinatário, no mesmo período de apuração, em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade?

RESPOSTA:

1 e 2 – Nos termos do art. 58 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, para usufruir do tratamento diferenciado previsto em seu regime especial, o beneficiário e, por consequência, o aderente, ficam obrigados ao cumprimento das disposições nele previstas durante o período de sua vigência.

O e-PTA-RE nº 45.000011488-18 define no inciso III de seu art. 1º que o distribuidor é o centro de distribuição identificado em epígrafe, localizado neste Estado, de mesma titularidade e vinculado ao estabelecimento industrializador, nos termos da alínea “a” do inciso XIV do art. 222 do RICMS/2002.

A alínea “a” do inciso XIV do art. 222 do RICMS/2002 estabelece que se considera centro de distribuição exclusivo, o estabelecimento que opere exclusivamente na condição de distribuidor dos produtos recebidos em transferência de estabelecimento industrial de mesma titularidade.

Neste sentido, o distribuidor exclusivo não pode operar com mercadorias adquiridas de terceiros, ainda que tais mercadorias possuam NBM diversa das mercadorias recebidas do estabelecimento industrializador.

3 – Havendo descumprimento do regime quanto à exigência de operação como distribuidor exclusivo, deve se considerar que ocorreram dois fatos geradores distintos, que não se confundem e, também, que o diferimento do ICMS não se considera benefício fiscal, mas sim, uma técnica de tributação que consiste na postergação do lançamento e pagamento do imposto para etapa posterior de circulação da mercadoria.

A eventual aplicação indevida do diferimento tem como consequência o levantamento do crédito tributário a partir da incidência normal na etapa da cadeia de circulação, ou seja, com base de cálculo e alíquota aplicáveis, incluindo-se o cálculo do imposto por dentro.

4 – O direito ao crédito de ICMS deve ser exercido pelo contribuinte, nos termos da legislação tributária estadual, não cabendo ao Fisco substituí-lo neste exercício, sem prejuízo da não-cumulatividade.

Constatada a irregularidade envolvendo dois estabelecimentos de mesma titularidade, somente após o devido recolhimento do imposto correspondente à etapa anterior da cadeia de circulação de mercadorias, pode o estabelecimento destinatário, em relação às suas saídas tributadas, se creditar do valor original do ICMS, respeitado o prazo decadencial.

Cumpre informar que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, em relação ao eventual descumprimento do mencionado regime especial.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de julho de 2022.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício