ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL - Nos termos do inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, não se aplica a substituição tributária às operações que destinem mercadorias para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem a estabelecimento industrial, assim entendido aquele que pratica operações definidas como industrialização, no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 4729-6/99).

Afirma que, dentre as atividades que exerce atualmente, começará a fabricar polpa de açaí, conforme a CNAE secundária 1053-8/00 (fabricação de sorvetes e outros congelados comestíveis) constante de seu cadastro, para venda em baldes e rotulado com sua marca.

Informa que, para tanto, adquirirá a polpa de açaí de fornecedores estabelecidos nos Estados localizados na região norte do país e promoverá a respectiva industrialização por meio de equipamentos industriais, hipótese em que adicionará xarope de guaraná e liga neutra, resultando em um produto pronto para consumo, embalados em baldes, rotulados com sua marca própria “Iaçã”, que será comercializado em lanchonetes, supermercados, hipermercados e no comércio varejista em geral.

Considera que o produto acabado, denominado polpa de açaí, está classificado no código 2008.99.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH) e consta na lista das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme itens 95.0 e 95.1 do Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Entende que as aquisições interestaduais da mercadoria em análise estão amparadas pela inaplicabilidade do regime de substituição tributária, nos termos do inciso IV do art. 18 da Parte 1 do anexo retromencionado, nas operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

Assevera que o destinatário mineiro deverá promover a antecipação do imposto conforme determinam o § 14 do art. 42 da Parte Geral e o parágrafo único do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV, todos do RICMS/2002.

Aduz que não se aplica o regime da substituição tributária mencionado no caput do referido art. 111 quando os destinatários citados nos incisos I e II deste dispositivo forem microempresa ou empresa de pequeno porte.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - As aquisições internas e/ou interestaduais da polpa de açaí que será utilizada como matéria-prima, bem como do açúcar, xarope de guaraná, baldes, tampas, liga neutra e outras mercadorias que serão utilizados como produtos intermediários, estão amparadas pela não aplicabilidade da substituição tributária prevista no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?

2 - A Consulente deverá promover a antecipação do imposto conforme previsto no § 14 do art. 42 da Parte Geral e no parágrafo único do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV, todos do RICMS/2002, em relação às aquisições interestaduais dos insumos e embalagens?

3 - A saída do respectivo produto acabado destinada a estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da CNAE, para utilização no preparo de refeição, também estará amparada pela inaplicabilidade da substituição tributária, conforme disposto no parágrafo único do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?

4 - Caso o entendimento esposado pela Consulente não esteja correto, qual o procedimento a ser adotado?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3° do Decreto Federal n° 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.

Ademais, importa salientar que é de responsabilidade da Consulente a correta classificação e enquadramento dos produtos a que se refere na NBM/SH e, em caso de dúvida, deverá dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para dirimi-la, posto tratar-se de norma de origem federal.

A legislação mineira dispõe sobre a substituição tributária no Anexo XV do RICMS/2002, cuja Parte 2 foi inteiramente alterada pelo Decreto n° 46.931, de 30 de dezembro de 2015, para adoção do novo layout estabelecido pelo Convênio ICMS 92, de 20 de agosto de 2015, ao qual todos os Estados encontram-se adstritos.

Nesses termos, verifica-se que, a partir de 1° de janeiro de 2016, a sujeição de determinada mercadoria ao regime da substituição tributária relativamente às operações subsequentes depende do cumprimento de três requisitos cumulativos, quais sejam: estar corretamente classificado em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do citado Anexo, integrar a respectiva descrição e ter o âmbito de aplicação diferente de “Inaplicabilidade da Substituição Tributária”.

Acrescente-se ainda que, nos termos do § 3° do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, as denominações dos capítulos da Parte 2 desse anexo são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

1 e 4 - Os itens 95.0 e 95.1 do Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 dispõem que estão sujeitas ao regime da substituição tributária as operações com mercadorias classificadas na subposição 20.08 da NBM/SH que se enquadrem na seguinte descrição: “Frutas e outras partes comestíveis de plantas, preparadas ou conservadas de outro modo, com ou sem adição de açúcar ou de edulcorantes ou de álcool, não especificadas nem compreendidas em outras posições, excluídos os amendoins e castanhas tipo aperitivo, da posição 2008.1(...)”, diferenciando o tamanho das embalagens em, respectivamente, inferior ou igual a 1kg e superior a 1kg, conforme os âmbitos de aplicação 17.1 e 17.3.

A polpa de açaí, classificada no código 2008.99.00 da NBM/SH, está sujeita ao referido regime nas operações promovidas dentro de Minas Gerais e, em relação às polpas embaladas em pacotes de peso inferior ou igual a 1kg, também será aplicável a substituição tributária nas operações envolvendo os estados do Amapá, Distrito Federal, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo.

Regra geral, a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, conforme dispõe o inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

A condição de estabelecimento industrial é caracterizada quando o contribuinte pratica operações definidas como industrialização, no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal. Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes n°s 045/2016, 018/2016, 152/2015, 062/2015, 064/2014 e 261/2012.

No presente caso, verifica-se que a Consulente exerce, como atividade econômica principal, o comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente, razão pela qual, o inciso IV do artigo retrocitado não se amolda à situação em análise.

Diante do exposto, imperioso concluir que deverá ser recolhido o ICMS devido por substituição tributária em relação às aquisições de polpa de açaí e outros produtos intermediários sujeitos ao referido regime.

Com efeito, nas operações interestaduais, se a mercadoria estiver sujeita ao regime de substituição tributária somente em âmbito interno, caberá à Consulente a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, no momento da entrada da mercadoria em território mineiro, quando a responsabilidade não for atribuída ao alienante ou ao remetente, nos termos do art. 14 do mesmo Anexo XV.

2 - O art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 determina que prevalece a substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o Capítulo 17 da Parte 2 do mesmo Anexo, quando destinadas a estabelecimentos de contribuintes que exerçam as atividades relacionadas em seus incisos I e II, ainda que tais mercadorias sejam empregadas como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, conforme se segue:

Art. 111. A substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o capítulo 17 da Parte 2 deste Anexo aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas:

I - a estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição;

II - a estabelecimento que industrialize sorvete e promova a saída ou o fornecimento da mercadoria a consumidor final.

Por seu turno, o parágrafo único do mencionado artigo trata de uma exceção à essas situações, qual seja, estabelece que não se aplica a substituição tributária de que trata o caput do referido art. 111, quando os destinatários citados nos seus incisos I e II forem microempresa ou empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, sendo que, nas operações interestaduais, o destinatário mineiro deverá promover a antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 deste Regulamento.

No entanto, importa esclarecer que o disposto no inciso I do caput e no parágrafo único, ambos do art. 111 aludido, se aplica em relação às operações destinadas aos estabelecimentos que desenvolvam, como atividade econômica principal, aquelas classificadas nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da CNAE.

Nesse sentido, o uso da expressão “para utilização no preparo de refeição” na norma apenas enfatiza a atividade desenvolvida pelos estabelecimentos classificados nas respectivas CNAE que justifica a adoção da regra especial de aplicabilidade da ST, em contraposição à regra geral disposta no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

No presente caso, denota-se que a Consulente possui a CNAE 5611-2/03 (Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares) registrada em seu cadastro como atividade secundária, donde se conclui que as normas contidas no art. 111 retrotranscrito não são aplicáveis à situação em análise.

3 - Inicialmente, importa esclarecer que, quando um estabelecimento receber mercadoria com o imposto recolhido por substituição tributária ou efetuar o recolhimento em virtude deste regime no momento da entrada e submetê-la a processo de industrialização, a definitividade da tributação anteriormente efetuada, ou a obrigação de nova retenção, dependerá do seguinte critério:

- caso a mercadoria resultante da industrialização esteja classificada em outra NBM/SH e/ou em outro item da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 daquela recebida, será devido o recolhimento do ICMS/ST sobre a mercadoria resultante do processo de industrialização;

- caso a mercadoria resultante da industrialização esteja classificada na mesma NBM/SH e no mesmo item da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 daquela recebida, considera-se definitiva a tributação efetuada anteriormente e não será devida nova retenção, ressalvada a remessa para industrialização em outro Estado.

No mesmo sentido, vide Consultas de Contribuintes n os 041/2016, 043/2016 e 087/2014.

Dessa forma, se o açaí produzido pela Consulente estiver classificado na mesma NBM/SH e no mesmo item/CEST que a polpa por ela adquirida, as saídas internas da mercadoria industrializada não estarão sujeitas a novo recolhimento de ICMS, seja em relação à operação própria, seja referente ao regime da substituição tributária.

Lado outro, se o produto pronto para consumo possuir classificação distinta daquela referente à mercadoria adquirida para industrialização, será necessário verificar qual a classificação da atividade principal exercida pelo destinatário, podendo ocorrer as situações abaixo explicitadas.

Caso o estabelecimento destinatário da mercadoria a ser utilizada no preparo de refeições seja optante pelo regime do Simples Nacional e exerça, como principal, alguma das atividades econômicas citadas nos incisos I e II do caput do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, estar-se-á diante da hipótese de inaplicabilidade da substituição tributária prevista no parágrafo único do referido dispositivo.

Nessa hipótese, a Consulente deverá recolher apenas o ICMS relativo à sua operação própria, observando a sistemática prevista na Lei Complementar n° 123/2006.

Entretanto, nos casos em que a atividade econômica principal do destinatário da mercadoria pronta para consumo seja diversa daquelas citadas nos incisos I e II do caput do art. 111, ou se estes apurarem o ICMS por meio do regime de débito e crédito, ao promover a saída interna do produto resultante da industrialização, a Consulente deverá recolher o imposto devido por substituição tributária, bem como aquele relativo à sua operação própria.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 6 de maio de 2017.

Cecília Arruda Miranda

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

Nilson Moreira

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária