EXPOSIÇÃO E CONSULTA:

A Consultante, sociedade anônima, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na qualidade de administradora de um FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, com sede na cidade de São Paulo/SP, vem, por seu bastante procurador, apresentar CONSULTA diante dos argumentos de fato e de direito adiante aduzidos:

“1. Dos Fatos

A Consulente é sociedade que se dedica à exploração de atividade econômica relacionada à administração de recursos financeiros, bem assim a distribuição de títulos e valores mobiliários, de notoriedade reconhecida no mercado financeiro.

Na execução de suas atividades a Consulente foi contratada à administração de um fundo de investimento imobiliário - FII.

Referido fundo terá suas cotas integralmente subscritas por duas sociedades. Tais sociedades irão receber as quotas do fundo mediante conferência de bens imóveis de sua propriedade, sob regime fiduciário.

Portanto, considerando que o fundo de investimento imobiliário se constitui em um condomínio fechado, referidas sociedades permanecerão no domínio dos bens imóveis, cedidos fiduciariamente à Consulente, exclusivamente para que esta, dada a ausência de personalidade jurídica dos Fundos de Investimento Imobiliário, os administre, sempre com vistas a atender os interesses dos quotistas.

Referidos imóveis, devidamente descritos e qualificados no prospecto definitivo de oferta pública de quotas, submetido à aprovação da Comissão de Valores Mobiliários CVM, localizam-se nos municípios de Contagem e de Belo Horizonte.

Nos termos da Lei 8.668/93, que dispõe sobre a,constituição e o regime tributário dos fundos de investimento imobiliário, o patrimônio dos Fundos de Investimento Imobiliário - FII é constituído pelos bens e direitos, adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário. Assim se apresenta a redação do artigo 6°, da Lei 8.668/93:

"Art. 6° O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela
instituição administradora, em caráter fiduciário".

A redação do referido dispositivo importa no reconhecimento de que a propriedade fiduciária atribuída à administradora do FII é espécie de direito real de garantia, não compreendendo, assim, fato gerador para incidência das regras tributárias relativas ao imposto sobre transmissão onerosa de bens imóveis – ITBI.

O domínio fiduciário exercido pela administradora em relação aos bens do FII, a despeito de decorrer de típico negócio fiduciário, figura há muito tempo admitida no direito brasileiro (ex vi a fideicomisso, bem como operações de alienações fiduciárias de ações e outros bens), é figura nova ao direito positivo brasileiro, advinda com a promulgação da Lei 9.514/97.

Possivelmente em razão dessa novidade e muito embora a Consulente tenha a firme certeza de que a operação abordada na presente consulta não está sujeita à incidência ITBI, esta, apenas para formalizar esta certeza junto à municipalidade, apresenta presente consulta, fundamentado nas razões de fato e motivos de direito adiante expostos, que corroboram sua assertiva no sentido de que não está obrigada ao recolhimento do imposto na operação realizada.

Espera com isso, obter da administração tributária pronunciamento que lhe confirme o entendimento e assim lhe assegure, na qualidade de administradora de fundo de investimento imobiliário e adquirente fiduciária dos imóveis conferidos ao fundo de investimento imobiliário, de que não lhe será exigido o imposto sobre transmissão de bens imóveis - ITBI.

2. Do Direito

2. 1. Da Fidúcia e do Negócio Fiduciário

A fidúcia trata-se de instituto jurídico de origem remota, encontrando sua previsão no direito romano, representada basicamente pelos negócios de fidúcia cum amico e fidúcia cum creditore.

Não obstante as várias tentativas de determinação de seu conceito, é fato que a característica marcante do instituto e causa de sua existência é sua função garantidora, seja na acepção estrita do termo, no sentido de assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, seja em sentido lato, empregado enquanto garantia da futura restituição do bem dado em fidúcia. Não por outra razão, que com o advento do penhor e da hipoteca, o instituto entrou em desuso.

Todavia, com a revolução industrial e os objetivos impostos pela ética capitalista, centrados na busca de lucro como valor supremo, resgatou-se na então ultrapassada fidúcia do direito romano, as características que moldaram o negócio fiduciário, como meio de proteger mais eficazmente o crédito (cuja origem etimológica, do latim credere, remete-nos à idéia de crença, de confiança) e, conseqüentemente, os interesses do capital.

Em obra de referência sobre o tema, sob o título de Negócio Fiduciário, MELHIM, NAMEM CHALHUB assim se pronuncia sobre a fidúcia:

"A fidúcia encerra a idéia de uma convenção pela qual uma das partes, o fiduciário, recebendo de outra (fiduciante) a propriedade de um bem, assume a obrigação de dar-lhe determinada destinação e, em regra, de restituí-lo uma vez alcançado o objetivo enunciado na convenção. A fidúcia, como garantia, exerce função correspondente às garantias reais em geral, sendo, porém, dotada de mais eficácia, pois, enquanto nos contratos de garantia geral (por exemplo, a hipoteca) o devedor grava um bem ou direito para garantia, mas o mantém em seu patrimônio, na fidúcia, diferentemente, o devedor efetivamente transmite ao credor a propriedade ou titularidade do bem ou direito, que então permanecer como propriedade fiduciária do credor até que seja satisfeito o crédito."



Nota-se que, não obstante o negócio fiduciário ensejar uma transferência patrimonial, esta transmissão encontra-se gravada pela fidúcia. Logo, não se trata de uma transmissão comum,na qual o adquirente adquire a disponibilidade econômica e jurídica do bem transferindo, podendo a ele conferir a destinação que melhor lhe aprouver. Ao gravar a transmissão com o caráter fiduciário, passa a fidúcia a constituir a razão de ser, a causa jurídica da transferência realizada, onerando-se a propriedade de maneira tal que pouco ou quase nada resta de "propriedade", no sentido estrito da palavra. Em outras palavras o caráter "fiduciário" imposto à propriedade submete-a a um regime jurídico total e completamente distinto das regras aplicáveis à propriedade comum.

Com efeito, o conteúdo da alienação fiduciária enquanto negócio jurídico há de ser interpretado em relação à condição que determina seu conteúdo jurídico, ou seja, a transmissão da propriedade ocorre sob o ônus de uma condição fiduciária, essa condição, não somente grava a alienação, mas lhe, fornece um conteúdo jurídico próprio, determina sua essência e sua finalidade.

Logo, a alienação do bem não consiste no fim do negócio fiduciário, mas em elemento adjacente a sua essência. A fidúcia, ou o conteúdo fiduciário da alienação, como preferimos, importa na assunção de que a transmissão da propriedade se fez com o intuito der permitir melhores poderes de gestão em relação ao bem alienado e/ou, simplesmente, destinar-lhe a patrimônio alheio, com a finalidade exclusiva de garantia.

Nesse,sentido, manifesta-se Melhim Namem Chalhub no sentido de que “(...) disso resulta que a transmissão da propriedade ou do direito não encerra um fim em si mesma, sendo, antes, um meio para alcançar o objetivo desejado efetivamente pelas partes, que há de ser a constituição de uma garantia, a realização de investimentos ou empreendimentos, a administração de negócios, etc...”

Dai a se concluir, necessariamente, que o negócio fiduciário tem seu conteúdo jurídico direcionado pela finalidade pretendida que envolve a transferência do bem, exclusivamente para fins de administração e/ou garantia.

Não por outra razão diz-se que enquanto a hipoteca é um direito real em coisa alheia, a propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria.

2.2. Da Alienação Fiduciária e os Fundos de Investimento Imobiliário

O caráter fiduciário que pode ser imposto à transmissão da propriedade, no sentido de gravar a propriedade, conferindo à transferência a condição de confiança, garantia, que qualifica o conteúdo dessa transmissão, não passou despercebido ao desenvolvimento dos negócios mercantis, notadamente, daqueles envolvendo bens imóveis.

No sentido de permitir um crescimento dos negócios imobiliários, representado pela maior segurança e praticidade desses negócios, o caráter fiduciário passou e passa a ser amplamente utilizado.

Nesse contexto, a criação dos fundos de investimento imobiliário - FII surgiu como possibilidade de conferir maior segurança e liquidez às transações imobiliárias. Os administradores desses fundos oferecem aos seus investidores a possibilidade de melhor gestão de seus bens, na confiança e garantia de que os bens transferidos a sua administração terão um melhor aproveitamento econômico do que se mantidos em seu patrimônio e, conseqüentemente, um melhor retorno financeiro.

Sendo assente que os fundos de investimento são organizados sob a forma de condomínio, inequívoco que o patrimônio do fundo pertence aos seus cotistas na qualidade de co-­proprietários ou condôminos, no sentido de possuírem o domínio comum do conjunto de ativos e passivos que representam esse patrimônio e não do administrador do fundo.

De modo que se alguém transfere determinados bens e direitos a um fundo de investimento, enquanto conferência à subscrição de suas cotas, nada mais faz que uma troca desses bens e direitos por uma participação no patrimônio desse fundo, em proporção ao valor de conferência desses bens e direitos.

Não por outra razão a CVM, autarquia pertencente à estrutura do Conselho Monetário Nacional, que disciplina o funcionamento dos fundos de investimento, prescreve na Instrução CVM n. 409, de 18 de agosto de 2004, que dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, o seguinte:

"Artigo 10°. As quotas do fundo correspondem a frações ideais de seu patrimônio, e serão escriturais e nominativas.

§1° (...)

§2° As cotas do fundo conferirão iguais direitos e obrigações aos cotistas."

Entretanto, no caso dos fundos de investimento imobiliário - FII, "possivelmente, para evitar questionamentos quanto à capacidade do condomínio para comercializar imóveis, à luz das restrições da lei civil, optou o legislador por atribuir à própria sociedade administradora a propriedade dos imóveis que integram a carteira do fundo, definindo, então, a propriedade fiduciária.” Trata-se, portanto, de uma necessidade de ordem prática, sem a qual restaria inviável O funcionamento dos FII, posto que os condôminos, na qualidade de investidores, acaso não delegassem a administração do patrimônio do fundo a uma entidade especializada, não teriam condição, tampouco interesse em administrar diretamente os bens que o compõem.

Assim o fazendo, a lei concebeu a aplicação da propriedade fiduciária aos administradores do FII, tratando os cotistas como fiduciantes: na qualidade de alienantes da propriedade fiduciária, e os administradores, como adquirentes fiduciários, ou proprietários fiduciários.

Nessa concepção idealizada a fim de conferir maior higidez e liquidez às operações com ativos lastreados em bens imóveis, não obstante o administrador figure como proprietário fiduciário, a ele não pertence o patrimônio do fundo, senão na qualidade de gestor e garantidor, em relação à administração desse patrimônio.

Inequívoco que a transmissão da propriedade de bens a um administrador, por maior que seja sua competência e qualificação técnica, importa em "fidúcia", confiança. Dai resgatar-se o instituto da fidúcia romana e adaptá-lo à flexibilidade e agilidade necessária aos negócios mercantis contemporâneos, notadamente àqueles realizados no mercado de capitais.

Não por outra razão que, a Lei 8.668/93, que regulamenta os fundos de investimento imobiliário, dispõe que os bens integrantes do fundo de investimento imobiliário são mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora e, portanto, não se confundem com o seu patrimônio. Tal interpretação é inequívoca e decorre do disposto no artigo 7° da Lei 8.668/93:

"Art. 7° Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I - não integrem o ativo da administradora;
II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;
III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;
IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;
V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;
VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

§1° No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar às restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.”


Outrossim, além da afirmação categórica de que os bens integrantes do FII não integram o patrimônio da administradora, o artigo de lei acima citado, em particular os incisos "iv' a "vi", reforça e reitera o caráter fiduciário da relação entre FII e administradora, deixando claro que a transferência em caráter fiduciário dos ativos do FII tem finalidade exclusiva de administração, de forma que a disponibilidade e destinação dos bens deve sempre ser realizada pela administradora em atendimento aos interesses dos quotistas, tal como se a administradora agisse simplesmente como mandatária destes.

Ora, se o negócio fiduciário importa na transferência de propriedade, ainda que sob condição resolutória, definida em relação ao seu conteúdo fiduciário, como explicar que o patrimônio imobiliário transferido ao fundo de investimento imobiliário - FII não integra o ativo da administradora? Como admitir que os imóveis adquiridos pelo administrador não se tratam de bens ou direitos integrantes do seu patrimônio?

A resposta a essa assertiva remete à análise da finalidade, como condição à determinação do conteúdo jurídico do negócio fiduciário.

De modo que a denominação conferida a operação ou a condição de seus participes, a exemplo, alienação fiduciária, proprietário fiduciário, alienante, fiduciante, e outras denominações, pouco importa à determinação do conteúdo jurídico do negócio praticado.

O que qualifica o negócio fiduciário é a garantia, no sentido de confiança, no sentido da causa enquanto finalidade do negócio que enseja a transferência, em fidúcia da propriedade, mas não na transferência da propriedade propriamente dita.

Não por outra razão que a propriedade fiduciária, objeto da alienação, encontra-se "afetada" pela finalidade que ensejou sua transferência e que, de certo modo, impede a plenitude de seu caráter patrimonial, em vista da condição resolutiva que importa no caráter definitivo dessa transferência.

Ainda sob a análise do conteúdo da chamada propriedade fiduciária, Melhim Namem Chalhub, em obra utilizada como referência à elaboração dessa consulta, cita manifestação de Moreira Alves que, fazendo referência ao escopo de garantia do negócio fiduciário, assim assevera: "(...) enquanto esse escopo perdura, a lei atua como elemento de compreensão sobre o conteúdo do domínio atribuído ao credor; deixando de ser necessária a garantia, cessa a pressão e, automaticamente, a propriedade volta à sua plenitude anterior"

O novo Código Civil Brasileiro também destacando a finalidade do negócio fiduciário, ao regulamentar a propriedade fiduciária no tocante às transações com bens móveis, dispõe que:

"Art. 1.361 - Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor."

Em comentário ao dispositivo, Maria Helena Diniz destaca o caráter de obrigado do alienante, senão veja:

"Uso da coisa alienada em garantia fiduciária pelo fiduciante. Se o fiduciante (devedor) é o possuidor direto (CC, art. 1361, § 2° ), tem o direito de conservar a coisa em seu poder, antes do vencimento do débito, arcando, na qualidade de depositário, com todas as despesas de conservação, visto que, ao usá-la, conforme sua destinação, deverá empregar, na sua guarda, toda a diligência exigida por sua natureza, dela cuidando como se fosse sua. ”

Enfim, ressaltado a importância da garantia no negócio fiduciário, em análise à natureza jurídica do direito do devedor-fiduciante ou alienante, assim assevera Melhim Namem Chalhub: "De fato, a alienação fiduciária é contrato acessório, de garantia, que se extingue em decorrência da extinção do contrato de empréstimo ao qual está vinculada (com a reversão da propriedade ao fiduciante)...”

Não prospera, inclusive, eventual argumento no sentido de que o administrador, na medida em que possui o direito de vender os bens conferidos ao FII, em seu nome, na qualidade de proprietário fiduciário, seria titular de domínio útil sobre o bem alienado e, portanto, a condição necessária de proprietário. Isso porque, se por um lado o proprietário fiduciário tem poderes para alienar os bens, tais poderes decorrem única e exclusivamente da posição de gestor do patrimônio que lhe foi confiado. Prova inequívoca disso é que o resultado percebido pela venda também não se reverte ao seu patrimônio, mas fica vinculado ao patrimônio de afetação do FII, ou, como preferir, ao domínio comum dos cotistas do fundo.

Ressalta-se, pois, a função, de garantia desempenhada pela propriedade transmitida à administradora do FII, na medida em que tem por escopo assegurar não apenas o efetivo funcionamento do FII, na forma idealizada pelo legislador, como também no sentido de reforçar a vinculação das atividades desempenhadas pela administradora aos objetivos colimados pelos quotistas, i.e, garantir que os bens sejam empregados e destinados à geração de frutos em contrapartida ao investimento realizado.

2.3. Do Tipo Fiduciário

O conceito de negócio fiduciário importa a percepção de seu conteúdo na análise concreta da operação em que inserida a fidúcia, como condição resolutiva à transferência plena e definitiva da propriedade, fazendo-se imprescindível à análise do tipo, enquanto forma de pensamento a respeito do instituto da fidúcia.

Se considerarmos a finalidade de instituto, tal finalidade revela a compreensão de que, o caráter fiduciário, em especial no caso dos FII, é revelado pela confiança que o alienante deposita no administrador, na exclusiva defesa de seus interesses, de obter o melhor retorno à exploração de seus ativos. Deflui, daí, o caráter de garantia emprestado pelo legislador à propriedade fiduciária exercida pela administradora, relativamente aos ativos do FII.

A compreensão da alienação enquanto tipo de garantia é determinada conjuntamente pelo escopo da norma e pelas idéias jurídicas que estão por detrás da regulamentação e não necessariamente no conteúdo de sua linguagem, a exemplo da denominação de "proprietário fiduciário" .

Nesse contexto, os princípios jurídicos da liberdade de contratar, corolário do principio da boa-fé, fortemente valorado a partir do novo Código Civil, importa em medida de valoração à determinação do tipo, tendo como diretrizes o principio da razoabilidade e proporcionalidade, como legitimadores da natureza do negócio e percepção de seu conteúdo jurídico.

No contexto da Lei 8.668/93, é evidente que a qualidade de proprietário fiduciário atribuída ao administrador do fundo de investimento imobiliário - FII deve ser compreendida a partir do tipo fiduciário adotado como finalidade a conferir aos administradores desse fundo a capacidade de explorar economicamente estes imóveis, a bem dos interesses dos cotistas.

Logo, a condição de proprietário fiduciário imputado aos administradores de fundos de investimento imobiliário, notadamente em razão do patrimônio de afetação a que se sujeitam esses imóveis e, portanto, do fato de que esses bens não se confundem ou se misturam com o patrimônio desses administradores, deve ser compreendida nos estritos limites da análise do tipo fiduciário.

Assim, tais administradores, a exemplo da Consulente, somente o são proprietários em relação ao caráter fiduciário da operação e, portanto, para todos e quaisquer efeitos, em especial, econômicos e tributários, devem ser considerados como mero gestores, administradores, e não propriamente como proprietários.

Não por outra razão, o parágrafo segundo, do artigo 13 da Instrução CVM 205/94, dispõe que as negociações praticadas pela instituição administradora do FII, se reverterão exclusivamente ao beneficio do Fundo. Veja:

"Art. 13 - A instituição administradora será, nos termos e condições estabelecidos na Lei n. 8.668/93, a proprietária fiduciária dos bens imóveis e dos direitos sobre imóveis adquiridos com os recursos do Fundo.

§1° (...)

§ 2° - As negociações de bens imóveis ou de direitos sobre imóveis para o patrimônio do Fundo serão efetuadas diretamente pela instituição administradora, na qualidade de proprietária fiduciária, em benefício exclusivo do fundo. "

A propriedade transferida aos administradores é realizada como garantia, de modo que se o resultado do fundo for deficitário e importar no pagamento de recursos a investidores ou outros credores, os administradores gozam do poder de alienação da propriedade a eles confiada, a fim de honrar esses créditos.

Nesse sentido, qualifica-se a garantia da propriedade-fiduciária e, conseqüentemente, a, obrigação dos alienantes para com os administradores.

2.4. DA NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI SOB A AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA PELOS ADMINISTRADORES DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO - UMA QUESTÀO DE DIREITOS REAIS DE GARANTIA E, PORTANTO, DE IMUNIDADE.

Dispõe o inciso II, do artigo 156 da Constituição Federal:

"Artigo 156 - Compete aos municípios instituir impostos sobre:

I. propriedade predial e territorial urbana;

II. transmissão "inter vivos", a qualquer título, for ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição."

A regra de imunidade em relação aos direitos reais de garantia, já constava da Constituição Federal de 1967.

O cunho da auto-limitação do poder tributar; como preferem os doutrinadores mais afetos ao positivismo jurídico, reveste-se de um conteúdo político objetivo, à medida que limita a competência tributária sobre a transferência de imóveis e de direitos reais sobre imóveis, quando a transferência desses direitos se der por razões de garantia.

Notadamente, a hipoteca e anticrese, exemplos clássicos de direitos de reais de garantia sobre bens imóveis são alcançados por esse dispositivo. A razão de ser desta imunidade se coaduna com os direitos fundamentais de liberdade da pessoa humana, a fim de permitir que não haja um "bis in idem" gravado pelo imposto, quando da constituição da garantia e, posteriormente, quando da execução da garantia, conseqüentemente, com a transmissão do domínio do bem garantidor.

A incidência do imposto quando da lavratura da escritura de hipoteca ou anticrese e, posteriormente, quando da assunção do domínio e, conseqüentemente, da plena propriedade, contrariaria frontalmente o princípio da capacidade contributiva que, em direito tributário, é orientado pelo principio da isonomia.

De patente violação ao principio da isonomia consistiria em tributar o credor hipotecário pelo direito real de garantia, em razão da transferência desse direito e, posteriormente, tendo o devedor se tornado inadimplente, em relação ao cumprimento da obrigação que resultou no direito de garantia, tributá-lo novamente sobre o valor da propriedade adquirida, em razão da execução da garantia.

Nota-se, em relação ao dispositivo em análise, que o legislador constituinte não contemplou, objetivamente direitos reais de garantia, os discriminando, mas subjetivamente, logo, todo e qualquer direito de garantia real sobre bens imóveis não poderá ser objeto de incidência do ITBI.

De modo que, parece desnecessário concluir que se a propriedade fiduciária transferida ao administrador do FII trata-se apenas de um direito real de garantia, uma vez que tal direito não se confunde ou se mistura com seu patrimônio, à medida que este é apenas o gestor da propriedade alheia.

Tal operação é contemplada com a imunidade prevista no artigo 156, II, da Constituição Federal, à medida que a propriedade-fiduciária é conferida ao administrador em contrapartida a obrigação do alienante de lhe garantir a plenitude da propriedade, caso esse necessite fazer frente às obrigações assumidas com terceiros, na qualidade de gestor do patrimônio alocado ao FII.

Nesse mesmo sentido, conclui Melhim Namem Chalhub:

"A consolidação da propriedade em nome do fiduciário é evento que materializa a hipótese de incidência do imposto de transmissão inter vivos, pois até então o credor-fiduciário é proprietário fiduciário do bem, cumprindo essa propriedade fiduciária função de garantia, enquanto pendente a condição a que está subordinada. De fato, ao se contratar a alienação fiduciária, não se tem em vista a transmissão plena da propriedade ao credor fiduciário, mas apenas, a constituição de uma propriedade fiduciária sobre o bem, que é um direito real limitado, constituído com o escopo de garantia. Tratando-se, assim, de um direito real de garantia, a constituição da propriedade fiduciária não enseja a incidência do imposto de transmissão, pois, nos termos do artigo 156, II, da Constituição Federal, o fato gerador desse imposto é a "transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direito reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como"cessão de direitos a sua aquisição".

Excepcionados, assim, pela Constituição, os direitos reais de garantia, só se tornará exigível o imposto de transmissão, por efeito de contrato de alienação fiduciária, no momento em que vier a se verificar a transmissão do imóvel ao fiduciário, o que ocorrerá somente quando da consolidação da propriedade em seu nome.
O mesmo ocorre em relação ao laudêmio, que só será devido se e quando a propriedade se consolidar no fiduciário. Igualmente, só a partir daí é que o fiduciário passa a ser responsável pelo pagamento do foro, que, até então, é de responsabilidade do fiduciante."

2.5. DA NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI SOB A AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA PELOS ADMINISTRADORES DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO - UMA QUESTÃO DE NÃO INCIDÊNCIA, LEGITIMADA PELO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA QUE, EM DIREITO TRIBUTÁRIO, É COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

Ainda, somente por amor à argumentação, que se pudesse ser discutida que a transferência da propriedade-fiduciária ao administrador não ocorre com a finalidade de garantia, mas sim na simples fidúcia, ou confiança, justificada por um resultado potencialmente melhor do administrador do que aquele obtido pelo proprietário, ainda assim não se faz possível a incidência do ITBI.

Isso porque os administradores do fundo, ainda que na qualidade de proprietários-fiduciários, somente o são na gestão de patrimônio que não lhes é próprio, como bem esclarecido nos termos do artigo 7° da Lei 8.668/93, anteriormente reproduzido.

De modo que, ainda que se pudesse admitir que a propriedade-fiduciária não se trata de direito real de garantia, ainda assim não se poderia falar a respeito da incidência do ITBI.

Isso porque o núcleo do aspecto material da hipótese de incidência tributária é caracterizado pela expressão transmissão. Se há transmissão à ocorrência do fato gerador, necessariamente há um transmissor e um receptor, ou adquirente.

O alienante, não há como negar, que cede sua propriedade em subscrição de cotas do FII é o transmissor. Todavia, o adquirente, sujeito passivo da obrigação tributária sob análise, não é o "administrador do fundo, mas o próprio alienante, à medida que a propriedade constitui patrimônio de afetação do fundo e, portanto, patrimônio do próprio alienante e não do administrador.

Ora, se é inequívoco que tais bens não foram transferidos ao patrimônio do administrador, como se traduz de forma patente da redação do artigo 7° da Lei 8668/93, não há como sustentar a ocorrência da exigência do tributo.

O administrador, como exaustivamente sustentado, trata-se apenas de gestor do patrimônio do fundo, ou seja, do patrimônio do próprio alienante. A qualificação de proprietário­-fiduciário importa no sentido de revelar que este detém a propriedade do alienante em caráter fiduciário, ou seja, em confiança, a fim de administrá-la, da melhor forma possível, aos interesses do alienante. Logo, o adjetivo "fiduciária", que acompanha o substantivo "propriedade", esvazia o conceito técnico-jurídico desta, na medida em que a administradora não exerce, por conta própria e com liberdade, os poderes inerentes ao direito real de domínio.

Assim, forçoso concluir, com especial referência na hipótese de FII, que o proprietário-fiduciário não é proprietário, mas mero gestor de patrimônio do proprietário. A condição fiduciária, ora estabelecida, tem como finalidade permitir ao gestor que possa desempenhar suas funções da melhor forma possível a atender aos interesses do proprietário livrando-se de óbices e dificuldades que a inflexibilidade dos direitos de propriedade imporia ao simples administrador de patrimônio alheio.

Exigir o ITBI dos administradores de fundo de investimento imobiliário é afrontar a capacidade contributiva, à medida que se estaria exigindo tributo de quem não é adquirente de imóvel e/ou detém direito real sob imóvel e, portanto, ofendendo o principio da isonomia, pois se estaria tributando, em igualdade de condições, pessoas em situações desiguais.

Essa situação peculiar e distinta há de ser considerada para fins de incidência tributária, sob pena de se admitir que aquele que é possuidor de patrimônio alheio, na qualidade de fiduciário, ou proprietário-fiduciário, tem os mesmo direitos e obrigações que proprietário.

Tal equiparação, sem considerar a desigualdade que se evidencia nas relações de administrador e proprietário, ou de proprietário e proprietário-fiduciário, figura desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que trata contribuintes em situação de capacidade contributiva distintas, como se idênticos fossem e possuíssem idêntica capacidade.

De modo que, seja em razão da garantia ou da confiança, que pressupõe a finalidade, a causa, da propriedade fiduciária, não haverá incidência do ITBI da conferência de bens imóveis em subscrição de cotas de FII. Na hipótese de garantia, pela imunidade prevista no artigo 156, II, da Constituição Federal, na hipótese de confiança, pela ilegitimidade de sua incidência, em atenção ao princípio da isonomia e capacidade contributiva.

3. Conclusões e Pedido

Diante do exposto anteriormente e considerando que:

1. O conceito de alienação fiduciária compreende melhor a idéia de tipo e, portanto, deve ser determinado a partir de sua finalidade, precipuamente, na situação específica da presente consulta, ou seja, na hipótese de transmissão da propriedade fiduciária a adminitrador de fundo de investimento imobiliário, nos termos da lei 8.668/93;
2. O tipo alienação fiduciária importa na consideração de elementos que qualificam a natureza da operação a partir de sua função, ainda que em detrimento da análise semântica dos termos utilizados à descrição de seus sujeitos: proprietário e alienante;

3. A função da alienação fiduciária, notadamente na hipótese de subscrição de cotas de fundo de investimento imobiliário mediante conferência de bens imóveis, importa na assunção de que a propriedade-fiduciária foi transferida em razão de garantia e/ou confiança do administrador;

4. Em sendo a finalidade da transferência da propriedade fiduciária a garantia do administrador à liquidação das obrigações do FII, não haverá incidência do ITBI, em razão da imunidade contemplada no inciso II, do artigo 156 da Constituição Federal;

5. Em sendo a finalidade de transferência da propriedade fiduciária a confiança depositada pelo alienante no gestor, proprietário-fiduciário, não haverá incidência do ITBI, uma vez que o administrador não se qualifica como adquirente de propriedade imobiliária ou de direito real sobre sua aquisição.

6. Igualar o administrador, proprietário-fiduciário, à qualidade de proprietário constitui flagrante ofensa ao principio da isonomia e da capacidade contributiva, à medida que não há justificativa que legitime tal discriminação e, conseqüentemente, que importe em tratar igualmente pessoas que estejam em situação desigual, em relação ao fato gerador da obrigação tributária;

7. A incidência do ITBI ocorrerá tão somente na hipótese do administrador, na qualidade de proprietário-fiduciário e gestor do patrimônio do FII alienar a propriedade imobiliária que lhe foi conferida em fidúcia ou os direitos reais sobre tal propriedade.

8. Nessa hipótese, alienação da propriedade ou dos direitos reais sobre a propriedade imobiliária, ocorrerá a consolidação da propriedade ao então proprietário-fiduciário e, portanto, legitimada estará a incidência do imposto, uma vez que plenamente constituída à aquisição da propriedade e, conseqüentemente, a transmissão de propriedade ou de direitos reais sobre a propriedade imobiliária, nos termos do artigo 156, inciso II da Constituição Federal;

9. A incidência do ITBI na constituição da propriedade-fiduciária e, posteriormente, quando da hipótese de consolidação da propriedade, com a cessão da finalidade de garantia ou de confiança que ensejou a transferência, importa em "bis in idem", conseqüentemente, em tributação contrária à moralidade tributária, informada pelos princípios da isonomia e da capacidade contributiva;

Diante disso, se requer à autoridade tributária municipal que:
1. Reconheça a não incidência do ITBI, nos termos da lei Municipal n° 5.492/1988, alterada pela lei n° 8.147/2000, em consonância com as razões de fato e de direito adiante apresentadas, ou,

2. Em caso negativo, formalize sua resposta ao contribuinte, fundamentado-a, a fim de lhe garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório.”


RESPOSTA:

De início, cabe registrar que, dado ao seu cunho didático e elucidativo, optamos por reproduzir integralmente, na exposição acima, o arrazoado elaborado pela Consultante conjuntamente com o relato dos fatos e circunstâncias que a motivaram a dirigir-se a esta Municipalidade, com vistas a obter o entendimento do Fisco acerca da questão suscitada.

Essa matéria, embora centrada em enfoque diverso do que agora nos é apresentado, já foi objeto de exame no âmbito desta Secretaria de Finanças.

A ora Consulente aborda minuciosamente os aspectos inerentes à aquisição da propriedade-fiduciária atribuída por lei às sociedades administradoras de Fundos de Investimento Imobiliário (F.I.I.) relativamente aos imóveis integrantes da carteira desses fundos, para concluir tratar-se, a operação consistente na transmissão da propriedade fiduciária ao administrador, de cessão de direitos reais de garantia, cessão esta imune à incidência do ITBI, de conformidade com o art. 156, inciso II, da Constituição Federal.

Relativamente a essa operação - a constituição da propriedade-fiduciária -, colocamo-nos plenamente de acordo com a Consulente no sentido de que inocorre o fato gerador do ITBI por força da citada vedação constitucional, dada a natureza jurídica do instituto da alienação fiduciária de coisa imóvel, criado por via do art. 17, IV, da Lei 9514/97, a qual, ao dispor sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, estabeleceu essa espécie jurídica como garantia às operações de financiamento imobiliário, acrescentando, no § 1º do mesmo art. 17, que tal alienação, juntamente com outras garantias ali especificadas “constituem direito real sobre os respectivos objetos.”

E não só por essa razão. Participamos também do entendimento externado pela Consulente respeitante à não incidência do ITBI decorrente da aquisição da propriedade-fiduciária pelos administradores porquanto eles detêm tal propriedade apenas para a gerência do patrimônio afetado ao fundo, o que se evidencia ante os ditames do art.7º da Lei 8668, ao impor a incomunicabilidade do patrimônio da instituição administradora com os bens e direitos patrimoniais do Fundo de Investimento Imobiliário, notadamente dos imóveis colocados sob a propriedade-fiduciária da administradora, tendo o legislador cuidado de reforçar e demonstrar tal condição nos incisos I a VI do citado dispositivo, editando um elenco de vedações ao emprego desses bens postos sob a gerência do proprietário-fiduciário, de modo a resguardar incólume o patrimônio imobiliário do fundo.

Destarte, não se submete ao ITBI a aquisição pelas instituições administradoras, em caráter fiduciário, nos termos do art.6º, Lei 8668, de bens e direitos incorporados ao patrimônio dos Fundos de Investimento Imobiliário.

Entretanto, cabe registrar que, segundo entendimento vigorante na esfera deste Fisco, na aquisição de quotas do fundo mediante integralização com bens imóveis do investidor, mantidos esses bens sob a propriedade-fiduciária da administradora, em face da Lei 8668, ocorrem duas operações distintas, embora concomitantes, mas com efeitos tributários diferentes.

A primeira, referente à transmissão da propriedade imobiliária dos quotistas para o patrimônio do fundo como pagamento das quotas por eles adquiridas, ato oneroso configurador de fato gerador do ITBI.

A segunda, na instituição da propriedade-fiduciária das administradoras, não sujeita ao imposto pelos motivos aduzidos pela Consulente e acolhidos por esta Gerência.

No que tange à primeira operação, o art. 3º da Lei 8668 reza que “as quotas do Fundo de Investimento Imobiliário constituem valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6385, de 07 de dezembro de 1976, admitida a emissão sob a forma escritural”.

Portanto, os quotistas desses fundos, ao integralizarem com bens imóveis de sua propriedade as quotas adquiridas, transferem para os F.I.I. seus imóveis, desligando-os de seu patrimônio imobiliário, não mais detendo sobre eles o domínio pleno, e passam a ser proprietários de participações correspondentes, ou seja, tornam-se titulares de valores mobiliários passíveis de negociação no mercado, a teor da legislação aplicável.

No entender deste Fisco, a ausência de personalidade jurídica dos Fundos de Investimento Imobiliário, não é obstáculo à aquisição por eles de bens imóveis, e, por conseguinte, de figurarem no pólo passivo da obrigação tributária inerente ao ITBI.

Assim, a transferência de imóveis do patrimônio das sociedades integralizadoras para o patrimônio dos FI.I. consubstancia o fato gerador do ITBI, sendo, portanto, tributável, de conformidade com a legislação de regência.

GELEC,

ATENÇÃO:

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