ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INCIDÊNCIA – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL – AÇÚCAR – REGIME ESPECIAL –Por força do Protocolo ICMS 21/1991, regulamentado pelo Decreto nº 45.747/2011,as transferências interestaduais realizadas entre a cooperativa situada em outro Estado e o estabelecimento mineiro estão sujeitas ao regime de substituição tributária, não se aplicando, no caso, a hipótese prevista no inciso III, art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa fornecer açúcar cristal ao seu cliente industrial localizado neste Estado.

Transcreve o art. 83 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, para corroborar o entendimento de que não há, no ato cooperativo, a distinção entre duas pessoas jurídicas, uma produtora e outra vendedora, ou seja, quem vende seus produtos por intermédio de cooperativa de vendas reveste-se da dupla condição de produtor e vendedor, sendo a cooperativa mera intermediária, mandatária legal, agindo em nome, por conta, ordem e risco dos cooperados.

Esclarece que uma usina paulista cooperada produz o açúcar e entrega a sua produção à filial da cooperativa também paulista, que transfere esse açúcar para a filial cooperada mineira, com a incidência de ICMS (alíquota interestadual de 12%), que, por sua vez, comercializa toda essa produção com o cliente industrial localizado em Minas Gerais.

Afirma que, nessa última operação, não há destaque de ICMS, visto que o destinatário, industrial mineiro, é detentor de regime especial concedido pela SUTRI e recebe, em operações internas, matéria-prima com o diferimento do pagamento do imposto, desde que o fornecedor assine termo de adesão ao referido regime.

Ressalta que, por força do Protocolo ICMS 21/1991, do qual o Estado de São Paulo é signatário, regulamentado pelo Decreto nº 45.747/2011, os remetentes paulistas são responsáveis pela retenção e recolhimento do ICMS devido a Minas Gerais a título de substituição tributária.

Entende que, por conta do ato cooperativo, todas as unidades produtoras associadas (usina e cooperativa) tornam-se uma figura só, caracterizando-se como estabelecimento industrial fabricante. Já a filial mineira caracteriza-se como estabelecimento atacadista, que comercializa o açúcar recebido desse estabelecimento fabricante. Portanto, restaria configurada a hipótese de inaplicabilidade do regime de substituição tributária prevista no inciso III, art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

Acrescenta que, caso a filial paulista seja obrigada a reter e recolher o ICMS/ST, o custo tributário exigido pelo regime de substituição tributária tornará inviáveis as operações realizadas, pois não haveria nenhuma possibilidade de aproveitamento do referido tributo, onerando ainda mais a cadeia de circulação da mercadoria.

Por fim, solicita a análise sobre a concessão de regime especial que permita o prosseguimento de suas operações, com a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A transferência interestadual de açúcar nos moldes descritos está fora da aplicação do regime de substituição tributária?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que, conforme disposto no art. 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, “as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados”, estando previstas nos arts. 1.093 a 1.096 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro).

Arquivados o ato constitutivo da sociedade e o estatuto no órgão competente e feita a respectiva publicação, a cooperativa adquire personalidade jurídica própria, tornando-se apta a funcionar.

Verifica-se, assim, que a cooperativa e seus associados são pessoas jurídicas distintas, que praticam atos cooperativos entre si para a consecução dos objetivos sociais.

Nesse sentido, frise-se que o art. 83 da Lei nº 5.764/1971 citado pela Consulente apenas disciplina os efeitos da entrega da produção do associado à sua cooperativa, não tendo o ato cooperativo o condão de unificar as unidades produtoras associadas (usina e cooperativa) na figura de estabelecimento industrial fabricante.

Feitas essas considerações, passa-se à resposta ao questionamento formulado.

Por força do Protocolo ICMS 21/1991, do qual o Estado de São Paulo é signatário, regulamentado pelo Decreto nº 45.747/2011, os remetentes paulistas de açúcar destinado a Minas Gerais são responsáveis pela retenção e recolhimento do ICMS devido a este Estado a título de substituição tributária (item 52, Parte 2, Anexo XV do RICMS/02).

Assim, nas transferências de mercadoria listada no item 52 citado para a filial mineira, a cooperativa paulista deverá proceder à retenção e recolhimento do ICMS/ST, operando-se a responsabilidade prevista no art. 13, Parte 1 do mesmo Anexo XV.

Saliente-se que o destinatário da mercadoria estabelecido no território deste Estado é solidariamente responsável, na hipótese de o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, nos termos do art. 15,Parte 1 do referido Anexo XV.

Como base de cálculo do ICMS/ST deverá ser adotadoo preço médio praticado pelo remetente nas operações com terceiros nos 3 (três) meses anteriores àquele em que ocorrer a transferência e, na falta deste, o preço corrente da mercadoria na praça do responsável, em substituição ao preço praticado pelo remetente na operação, visto se tratar de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme preceitua o inciso I, § 2º, art. 19 da mesma Parte 1.

Esclareça-se que a hipótese de inaplicabilidade do regime de substituição tributária prevista no inciso III, art. 18 da Parte 1 mencionada não se amolda às transferências interestaduais realizadas pela cooperativa paulista, uma vez que não se tratam de operações entre estabelecimentos de industrial fabricante.

Ressalte-se que, conforme estabeleceo § 3º do art. 222 do RICMS/02, considera-se industrial fabricante aquele que realiza, em seu próprio estabelecimento, as operações referidas nas alíneas “a” e “c” do inciso II do caput desse artigo. Ou seja, aquele que exerça em seu estabelecimento a transformação de matéria-prima, obtendo uma espécie nova, ou a montagem de produtos, peças ou partes, resultando um novo produto ou unidade autônoma.

Vale informar que, conforme estabelecido no regime especial concedido ao cliente da Consulente, o diferimento do pagamento do ICMS nas aquisições internas de matéria-prima não se aplica aos produtos cujo imposto já tenha sido recolhido ou retido por substituição tributária.

Dessa forma, na saída de açúcar para o seu cliente, a Consulente deverá emitir nota fiscal nos termos do inciso II, art. 37, Parte 1 do Anexo XV supracitado.

No tocante à possibilidade de concessão de regime especial, a Consulente deverá dirigir requerimento para análise da Autoridade Fiscal competente, nos termos do Capítulo V do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de junho de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação