ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - MATERIAL DE USO E CONSUMO   -   Conforme o caput e § 2º do art. 12 c/c art. 13, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, o contribuinte situado em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para instituição de substituição tributária é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido na entrada em território mineiro, correspondente ao diferencial de alíquotas, nas remessas das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas nos capítulos 1, 2, 5, 8 a 14, 16, 18 a 20, 22 a 27, no capítulo 3, com âmbito de aplicação 3.2, no capítulo 15, com âmbito de aplicação 15.1 e 15.2, no capítulo 17, com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3, no capítulo 21, exceto as de âmbito de aplicação 21.4, e no capítulo 6, itens 7.0, 8.0 e 16.0, todos da Parte 2 do citado Anexo, e destinadas a uso ou consumo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 5620-1/01).

Informa que possui filiais (restaurantes) localizadas no estado de Minas Gerais, em endereços diversos (dentro de empresas).

Explica que adquire produtos de higiene e limpeza (material de uso e consumo) de fornecedores estabelecidos no estado de São Paulo para seus restaurantes industriais.

Aduz que parte desses produtos está sujeita à substituição tributária prevista nos Protocolos ICMS 33/2009 e 36/2009 e outra parte sujeita-se apenas à substituição tributária de âmbito interno.

Diz que seus fornecedores paulistas consideram que as mercadorias estão sujeitas à substituição tributária no estado de São Paulo e emitem nota fiscal de venda com CFOP 6.404 e CST 060, sem destaque do ICMS da operação própria e do ICMS/ST.

Após questionamento da Consulente junto aos seus fornecedores, um deles decidiu informar a base de cálculo e o ICMS relativos ao diferencial de alíquotas (6%) nos “Dados Adicionais” da nota fiscal, recolhendo o imposto por meio de GNRE.

Entende que, como adquire os produtos para uso e consumo, estaria obrigada ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota e seria prejudicada quando o fornecedor emite nota fiscal sem o destaque correto dos impostos, pois deverá recolher o diferencial de alíquotas sem abater o crédito do ICMS, por não estar destacado no documento fiscal.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento das empresas paulistas que emitem NF-e de venda dos produtos em questão com CFOP 6.404 e CST 060, sem destaque do ICMS normal da operação, para contribuintes mineiros que os utilizarão como materiais de uso e consumo?

2 - Tratando-se de produtos sujeitos à substituição tributária prevista em protocolo, é correta a emissão da nota fiscal com destaque do ICMS/ST referente ao diferencial de alíquota?

3 - Não havendo protocolo entre os Estados, é correta a emissão da nota fiscal pelo contribuinte paulista com CFOP 6.102 tributada?

4 - Como deve proceder o contribuinte mineiro que receber a nota fiscal sem destaque do ICMS da operação própria e do ICMS/ST? Quando do recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, qual crédito poderá apropriar?

RESPOSTA:

Preliminarmente, é importante mencionar que o Decreto nº 46.931, de 30/12/2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/2002 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS 92, de 20/08/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime da substituição tributária, relativo às operações subsequentes.

Sobre o assunto, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

No que se refere, especificamente, às dúvidas da Consulente, deve-se destacar que a Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 foi reestruturada em 28 Capítulos, cada qual dividido em itens. A cada item corresponde um CEST (Código Especificador da ST), um ou mais códigos NBM/SH, uma descrição, um âmbito de aplicação e uma MVA, conforme exemplo abaixo:

Note-se que agora o âmbito de aplicação da substituição tributária para cada item está indicado por um código, o qual se encontra especificado na parte superior de cada capítulo da Parte 2 referida.

As mercadorias relacionadas nos Protocolos ICMS 33/2009 e 36/2009 constam, desde 1º/01/2016, dos Capítulos 11, 15 e 20 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Conforme o caput e § 2º do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, o estabelecimento industrial situado em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para instituição de substituição tributária é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido na entrada, correspondente ao diferencial de alíquotas, nas remessas das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas nos capítulos 1, 2, 5, 8 a 14, 16, 18 a 20, 22 a 27, no capítulo 3, com âmbito de aplicação 3.2, no capítulo 15, com âmbito de aplicação 15.1 e 15.2, no capítulo 17, com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3, no capítulo 21, exceto as de âmbito de aplicação 21.4, e no capítulo 6, itens 7.0, 8.0 e 16.0, todos da Parte 2 do citado Anexo, e destinadas a uso ou consumo.

Tal responsabilidade aplica-se também ao remetente não industrial, nas mesmas circunstâncias acima expostas, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente para a unidade da Federação de origem, conforme art. 13 da Parte 1 do Anexo XV.

Assim, quando a Consulente adquirir de fornecedor paulista mercadoria destinada a uso e consumo e tal mercadoria estiver submetida a regime de substituição tributária previsto em um dos capítulos acima relacionados, com âmbito de aplicação que inclua o estado de São Paulo, caberá ao seu fornecedor efetuar a retenção e recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas devido a Minas Gerais.

Por outro lado, tratando-se de mercadorias não sujeitas à substituição tributária com âmbito de aplicação que inclua o estado de São Paulo, não há previsão de responsabilidade por substituição para recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas de que trata o inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, caso em que o imposto deverá ser recolhido pela Consulente, na condição de contribuinte (relação pessoal e direta com o fato gerador).

Isto posto, responde-se aos questionamentos formulados.

1, 2 e 3 - Observadas as orientações acima, na hipótese em que a responsabilidade pelo ICMS diferencial de alíquotas for atribuída ao fornecedor paulista, caberá a ele emitir nota fiscal com destaque do ICMS relativo à operação própria e do ICMS/ST, nos campos próprios, indicando o CFOP 6.401 ou 6.403, conforme o caso, e CST 010 (para mercadorias nacionais).

Ressalte-se que tanto o ICMS da operação própria, quando o ICMS/ST deverão estar destacados no documento fiscal, e não informados no quadro “Dados Adicionais”.

Por outro lado, tratando-se de hipótese em que o fornecedor paulista não é responsável por substituição tributária, a ele caberá destacar apenas o ICMS relativo a sua operação própria, informando o CFOP 6.101 ou 6.102, conforme o caso, e CST 000 (para mercadorias nacionais). Nesse caso, a Consulente deverá efetuar o recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no prazo previsto no inciso I do § 5º do art. 85 do RICMS/2002.

4 - Na saída promovida pelo fornecedor paulista, o ICMS relativo à operação própria é devido ao estado de São Paulo, o qual tem competência para fiscalizar e cobrar o tributo não destacado/recolhido.

Ao Estado de Minas Gerais é devido o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas previsto no inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, que será calculado na forma prevista no inciso I do § 8º do art. 43 do citado Regulamento (vigência a partir de 1º/01/2016):

“Art. 43 (...)

§ 8º Para cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida a este Estado, será observado o seguinte:

I - na hipótese do inciso VII do caput do art. 1º deste Regulamento:

a) para fins do disposto no art. 49 deste Regulamento:

a.1) do valor da operação será excluído o valor do imposto correspondente à operação interestadual;

a.2) ao valor obtido na forma da subalínea “a.1” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

b) sobre o valor obtido na forma da subalínea “a.2” será aplicada a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

c) o imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma da alínea “b” e o valor do imposto relativo à operação interestadual, assim considerado o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação de que trata a subalínea “a.1” antes da exclusão do imposto;

Ressalte-se que a aplicação da legislação tributária pressupõe a correta observância das normas nela vertidas. Portanto, na situação relatada, em que o contribuinte paulista indevidamente deixou de destacar o ICMS devido na nota fiscal, para cálculo do diferencial de alíquotas não há que se falar em exclusão do ICMS correspondente à operação interestadual (subalínea “a.1”), e a Consulente deverá incluir no valor da operação o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida em Minas Gerais para a mercadoria (subalínea “a.2”). Sobre o valor encontrado, deverá aplicar a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado (alínea “b”).

Para obter o valor a ser deduzido na presente situação, a Consulente deverá aplicar a alíquota interestadual sobre o valor da operação, nele incluído o valor do ICMS considerando a alíquota interestadual, pois, como não houve destaque do ICMS no documento fiscal, o valor da operação nele consignado não estava embutido do imposto (alínea “c”).

Na hipótese em que o fornecedor paulista era responsável pela retenção e recolhimento do diferencial de alíquotas, mas não cumpriu sua obrigação, a Consulente deverá recolher o imposto devido, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

O recolhimento, nesse caso, deverá ser realizado por meio de documento de arrecadação estadual distinto, no momento da entrada da mercadoria no território mineiro, conforme disposição contida no inciso II do art. 46 do citado Anexo XV, devendo o valor do imposto ser acrescido de multa e juros a partir desta data.

Por outro lado, não havendo a responsabilidade por substituição tributária o recolhimento será efetuado no prazo previsto no inciso I do § 5º do art. 85 do RICMS/2002, conforme já esclarecido na resposta anterior.

Relativamente às operações realizadas até 31/12/2015 a Consulente também deverá observar as orientações acima, com as seguintes ressalvas:

a) Para verificar se o imposto relativo ao diferencial de alíquotas é de responsabilidade do fornecedor paulista, na condição de substituto tributário, será considerado o § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV na redação vigente até 31/12/2015:

Art. 12. (...)

§ 2º  A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se também ao imposto devido na entrada, em operação interestadual iniciada em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para a instituição de substituição tributária, das mercadorias relacionadas nos itens 3 a 24, 26, 29 a 32, 39 e 43 a 48 da Parte 2 deste Anexo e destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário.

Também será considerada a redação vigente até a referida data da Parte 2 do Anexo XV, lembrando que as mercadorias relacionadas nos Protocolos ICMS 33/2009 e 36/2009 constavam dos itens 23, 24, 47 e 48.

b) O ICMS relativo ao diferencial de alíquotas deve ser calculado na forma prevista no § 1º do art. 42 c/c inciso XII do art. 43, todos do RICMS/2002, na redação vigente até 31/12/2015:

Art. 42 (...)

1º Fica o contribuinte mineiro, inclusive a microempresa e a empresa de pequeno porte, obrigado a recolher o imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, observado o disposto no inciso XII do caput do art. 43 e no art. 84 deste Regulamento, na hipótese de:

I - entrada, em estabelecimento de contribuinte no Estado, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente e de utilização do respectivo serviço de transporte;

(...)

Art. 43. Ressalvado o disposto no artigo seguinte e em outras hipóteses previstas neste Regulamento e no Anexo IV, a base de cálculo do imposto é:

(...)

XII - na entrada, no estabelecimento de contribuinte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente do adquirente, a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem;

Para o cálculo do imposto devido a título de diferencial de alíquotas, deve ser considerado o valor correto da base de cálculo determinada na legislação, ainda que no documento fiscal que acobertou a operação não se verifique o destaque devido.

Portanto, o termo “cobrado”, utilizado no inciso XII do art. 43 transcrito, deve ser interpretado como o valor devido e o ICMS por diferencial de alíquotas deve ser apurado sobre a correta base de cálculo do imposto, independentemente da informação ou destaque na nota fiscal do fornecedor.

Assim, o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas será resultante da aplicação da diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida em Minas Gerais e a alíquota interestadual sobre a base de cálculo da operação interestadual (valor da operação embutido do valor do ICMS à alíquota interestadual).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 1º de fevereiro de 2016.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação