EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de embalagens de material plástico (CNAE 2222-6/00).

Informa que fabrica embalagens de material plástico (isopor), isopor e artefatos de isopor, máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial, bem como presta serviços de instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, instalação de máquinas e equipamentos industriais e tratamentos térmicos, acústicos ou de vibração, dentre outras atividades que constam em seu Contrato Social.

Menciona que desde o início do ano de 2016 vem promovendo a importação de matéria-prima (Poliestireno) indispensável à fabricação do isopor (EPS), para posterior industrialização em seu estabelecimento. Tais operações são realizadas por meio de uma trading company, situada no estado de Santa Catarina, sob a modalidade de importação por conta e ordem.

Acrescenta que, conforme disposto na Instrução Normativa SRF nº 225/2002, a trading company promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação das mercadorias adquiridas, em razão de contrato previamente firmado. Por sua vez, paga todos os tributos incidentes na importação, além das despesas aduaneiras.

Salienta que são observadas as seguintes obrigações acessórias pela trading company:

1. Emissão de Nota Fiscal de Entrada constando todos os tributos inerentes à importação, pagos pela CONSULENTE, e os valores exatos da aquisição;

2. Emissão de Nota Fiscal de Serviço indicando o valor do serviço realizado, referente à importação por conta da CONSULENTE;

3. Emissão de Nota Fiscal de Saída, incluindo o ICMS Importação pago pela CONSULENTE, não sendo destacado o ICMS referente à operação interestadual, mas o próprio ICMS Importação.

Ressalta que efetua o recolhimento do ICMS Importação em favor do estado de Santa Catarina, uma vez que, por força do tratamento tributário diferenciado concedido por aquele Estado, o imposto é diferido para a etapa seguinte ao desembaraço das mercadorias importadas, sob alíquota efetiva de 4% (quatro por cento). Tal pagamento é decorrente de obrigatoriedade constante da legislação catarinense, sob pena de não se efetuar o desembaraço aduaneiro e a mercadoria ficar retida no porto.

Aduz que, na legislação catarinense, é adotado o critério da “entrada física” da mercadoria para definir o local da operação de importação, para os efeitos de cobrança do ICMS e definição do estabelecimento responsável. Para tanto, cita o art. 5º da Lei nº 10.297/1996 daquele Estado.

Afirma que a legislação mineira define como destinatário da mercadoria, para o fim de determinação da sujeição ativa da obrigação relativa ao ICMS incidente na importação, o seu real importador, isto é, aquele estabelecimento a quem a mercadoria realmente se destinar, pouco importando o Estado em que é realizado o desembaraço aduaneiro.

Entende que o tema é controverso, sendo objeto de Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 665.134/MG.

Admite a existência de posição majoritária nos Tribunais pátrios no sentido de que o ICMS é devido à pessoa política (Estado ou Distrito Federal) onde estiver localizado o destinatário do bem. Em razão disso, apresentou denúncia espontânea e efetuou o recolhimento do ICMS incidente na importação, à alíquota de 18% (dezoito por cento), em favor do estado de Minas Gerais, servindo-se dos benefícios previstos no Programa Regularize, regulamentados pelo Decreto nº 47.210/2017, cujo prazo de adesão foi reaberto até o dia 31/03/2018.

Afirma que, quando da cobrança do ICMS Importação incidente no desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas, creditava-se do imposto efetivamente pago ao estado de Santa Catarina, à alíquota de 4% (quatro por cento).

Acrescenta que, com a adesão ao Programa Regularize e parcelamento dos débitos do ICMS Importação exigidos pelo estado de Minas Gerais, é permitido apropriar o respectivo crédito no período de apuração em que ocorrer o recolhimento das parcelas, conforme determina o § 1º do art. 67 do RICMS/2002.

Afirma que tem dúvida se deverá efetuar o estorno dos créditos escriturados em razão da cobrança e efetivo recolhimento do ICMS Importação em favor do estado de Santa Catarina, tendo em vista o princípio da não cumulatividade (art. 62 do RICMS/2002) e a ausência de embasamento legal para o estorno (não incidência de qualquer das hipóteses taxativas do art. 71 do RICMS/2002).

Entende que o inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 e § 1º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente.

Cita o art. 62 do RICMS/2002 e diz que, para o creditamento do ICMS em regime de não cumulatividade, basta que haja a incidência tributária e que, neste caso, houve efetivo recolhimento do ICMS incidente na importação em favor do Fisco catarinense.

Manifesta o entendimento de que não se aplica a exceção do § 1º do art. 62 do RICMS/2002, pois a redução da alíquota do ICMS incidente na importação ao percentual de 4% (quatro por cento), tal como estabelecido pelo estado de Santa Catarina, não implica na concessão de incentivo ou benefício fiscal, à luz da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

Acrescenta que, ainda que se entendesse por benefício fiscal unilateral, sobreveio ao ordenamento jurídico a Lei Complementar nº 160/2017, regulamentada pelo Convênio ICMS 190/2017, que convalidou os benefícios fiscais estaduais de ICMS concedidos unilateralmente.

Nesse sentido, o estado de Minas Gerais editou o Decreto nº 47.394/2018, o qual traz a relação dos atos normativos relativos a benefícios fiscais referentes ao ICMS, estabelecidos sem a convalidação do CONFAZ, para fins de remissão dos créditos tributários e de reinstituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros fiscais, nos termos da Lei Complementar Federal nº 160/2017 e Convênio ICMS nº 190/2017.

Cita decisão do Superior Tribunal de Justiça.

Conclui pelo entendimento de que as hipóteses de “estorno de créditos” previstas no art. 71 do RICMS/2002 são taxativas e não se enquadram na situação fática e jurídica descrita nesta consulta, motivo pelo qual se deve manter a apropriação de créditos de ICMS incidentes na importação.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A CONSULENTE poderá apropriar-se dos créditos de ICMS incidentes quando do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas, uma vez que “cobrado” e efetivamente recolhido à alíquota de 4% (quatro por cento) ao estado de Santa Catarina, cuja exigência está baseada em legislação em vigor, relativamente aos fatos geradores que foram objeto de denúncia espontânea e recolhimento do imposto, com alíquota de 18% (dezoito por cento), por meio de parcelamento concedido pelo estado de Minas Gerais?

2 - Em relação a importações futuras, em que haverá cobrança do ICMS Importação pelo estado de Santa Catarina, sob pena de impedir o desembaraço aduaneiro das mercadorias, a CONSULENTE poderá creditar-se do imposto pago ao Fisco Catarinense, à alíquota de 4% (quatro por cento), ainda que adicionalmente promova o recolhimento do imposto à alíquota de 18% (dezoito por cento) em favor do estado de Minas Gerais?

3 - A manutenção dos créditos escriturados pela CONSULENTE em razão da cobrança e efetivo pagamento do ICMS Importação à alíquota de 4% (quatro por cento) em favor do estado de Santa Catarina está abrangida pela convalidação dos benefícios fiscais estaduais de ICMS concedidos unilateralmente, na forma estabelecida na Lei Complementar nº 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017, aplicando-se, pois, a remissão e anistia dos respectivos créditos tributários decorrentes de eventual glosa?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre destacar que, em virtude do que dispõe a alínea "a" do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988, o ICMS incidente na importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

O mesmo Diploma, na alínea “d” do inciso XII do § 2º do referido art. 155, delega ao legislador complementar, entre outras, a competência para fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços.

Atendendo à norma constitucional, a Lei Complementar nº 87/1996 definiu, na alínea “d” do inciso I de seu art. 11, como local da operação, relativamente à importação, o do estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria, o que não necessariamente coincide com o local do estabelecimento que efetuou juridicamente a importação.

Nesse contexto, o RICMS/2002 determinou que o local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele, conforme subalínea “d.3” do inciso I do art. 61, ressalvada a hipótese prevista na subalínea “d.1”.

A subalínea “d.1”, por sua vez, estabelece que o local da operação será o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

Assim, para definição da competência tributária, não importa o local do desembaraço aduaneiro, mas sim o local onde esteja situado o estabelecimento a que se destinar efetivamente o bem ou mercadoria.

Na hipótese em que o contribuinte importa por um de seus estabelecimentos ou por terceiros, mas com destino prévio a outro estabelecimento, diverso daquele que consta, na documentação, como importador, o ICMS incidente na importação caberá ao Estado ao qual se destinar fisicamente a mercadoria.

Por outro lado, a importação por conta e ordem de terceiros está regulamentada por meio das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 225/2002. Segundo esses instrumentos normativos, essa modalidade de importação é realizada por pessoa jurídica que promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado.

Assim, na hipótese em que o importador atua como mero prestador de serviço, será aplicável o disposto na subalínea “d.3” do inciso I do art. 61 do RICMS/2002, segundo a qual o local da operação é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele.

Nestes termos, estando a importação realizada pela CONSULENTE enquadrada na definição de importação por conta e ordem de terceiro, o imposto incidente na importação deverá ser recolhido pelo estabelecimento mineiro, destinatário do bem, em seu próprio nome, diretamente ao estado de Minas Gerais.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nos 092/2011 e 237/2017.

Ressalte-se, entretanto, a não aplicação de dispositivos das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 225/2002, para fins de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, conforme prevê a cláusula primeira do Convênio ICMS 135/2002, com redação dada pelo Convênio ICMS 61/2007, internalizada neste Estado por meio do art. 4º do Decreto nº 44.625, de 26/09/2007:

Cláusula primeira -Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.

Por fim, verificado o correto recolhimento do ICMS devido pela importação para o estado de Minas Gerais, a CONSULENTE terá direito à apropriação do respectivo valor, sob a forma de crédito, desde que observadas as normas contidas nos Capítulos I, II e III do Título II do RICMS/2002, restando, assim, respeitada a não cumulatividade do imposto.

Após esses esclarecimentos, passa-se a responder aos questionamentos formulados.

1 e 2 - Não. Em conformidade com o acima exposto, o recolhimento do ICMS sobre a importação das mercadorias, na presente situação, é devido ao estado de Minas Gerais, cujo cálculo é feito com a alíquota interna, nos termos do inciso I do § 2º do art. 42 do RICMS/2002.

O art. 62 do RICMS/2002 estabelece que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação com o montante cobrado nas anteriores, por este ou por outro Estado.

Entretanto, no presente caso não houve operações anteriores, uma vez que a CONSULENTE é quem efetivamente realizou a importação das mercadorias, mediante uma única operação, conforme acima demonstrado.

Portanto, é indevido o recolhimento do imposto ao estado de Santa Catarina, não sendo possível o creditamento na escrita fiscal da CONSULENTE, nos termos do art. 68 do RICMS/2002, que só admite o crédito correspondente ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou prestação.

Outrossim, é importante esclarecer que as hipóteses de “estorno de créditos” previstas no art. 71 do RICMS/2002 não são taxativas como afirmado, havendo outras situações descritas na legislação tributária que podem acarretar a necessidade de estorno, por exemplo, em decorrência de vedação de apropriação de crédito como condição para aplicação de crédito presumido previsto no art. 75 do RICMS/2002 e em regimes especiais de tributação, nas hipóteses de que tratam os arts. 75-A e 195 do mesmo Regulamento ou na hipótese prevista no § 2º do art. 10 da Lei Complementar nº 87/1996.

Dessa forma, a CONSULENTE poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, para fins de regularização quanto à apropriação indevida de créditos em sua escrita fiscal, antecipando-se ao Fisco para afastar a responsabilidade pela infração, observado o disposto no art. 89-A do RICMS/2002.

Por se tratar de situação envolvendo outra unidade da Federação, os procedimentos relacionados à eventual solicitação de restituição de imposto indevidamente recolhido deverão ser verificados junto àquele Fisco.

3 - Não. No presente caso ocorreu a eleição errônea do sujeito ativo da obrigação tributária, em função da definição incorreta do local da operação, nos termos da legislação tributária mineira, em conformidade com a explicação acima.

Dessa forma, a situação exposta não se enquadra nas previsões contidas na Lei Complementar Federal nº 160/2017, que trata das isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, ainda que a Trading Company tenha usufruído de algum benefício fiscal concedido pelo estado de Santa Catarina.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de agosto de 2018.

Valdo Mendes Alves

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação