EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE, sediada na cidade de Santos/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual, o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes (CNAE 4681-8/01).

Informa que comercializa querosene de aviação (QAV) e gasolina de aviação (AVGAS), destinando-os ao abastecimento de aeronaves em voos domésticos e internacionais, a revendedores e a suas filiais.

Afirma que, em relação às operações de abastecimento de aeronaves estrangeiras, aplica a desoneração do ICMS, tendo em vista o disposto no inciso III c/c inciso II do § 1º, ambos do art. 5º do RICMS/2002.

Cita legislação de âmbito federal que dispõe sobre o tratamento fiscal concedido ao fornecimento de combustíveis a aeronaves em tráfego internacional.

Adverte que, no âmbito estadual, as operações de abastecimento de aeronaves estrangeiras também são desoneradas do ICMS, conforme previsto no Convênio ICMS 12/1975 e, também, no inciso II do § 1º do art. 5º do RICMS/2002.

Entende que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), as operações de exportação possuem imunidade em relação ao ICMS e sujeitam-se ao Imposto de Exportação (IE), de competência exclusiva da União, a teor do disposto na alínea “a” do inciso X do § 2º do art. 155 e no inciso II do art. 153, todos da CF/88.

Ressalta que não tendo os supramencionados dispositivos constitucionais estabelecido quaisquer condições para suas respectivas aplicações, não caberia ao Convênio ICM 12/1975 limitar aquilo que a CF/88 não restringiu. Assim, os Estados não poderiam editar normas que viessem a tributar as operações de exportação que praticada, independentemente da moeda, nacional ou estrangeira, utilizada para pagamento dessas operações.

Assevera que eventual desconsideração da operação de abastecimento de aeronave estrangeira como sendo de exportação geraria insegurança jurídica ao contribuinte, uma vez que no âmbito federal tal operação seria considerada operação de exportação e no âmbito estadual, operação doméstica.

Salienta que alguns de seus clientes internacionais são inscritos no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o código “217-9”, o qual designa sociedade estrangeira com estabelecimento no Brasil, e esses clientes estão lhe solicitando que o fornecimento de combustível, destinado ao consumo de suas aeronaves estrangeiras e empregadas exclusivamente em tráfego internacional, seja faturado com a utilização de seus respectivos CNPJ, procedimento este que, no seu entendimento, caracterizaria um “faturamento local”.

A par da solicitação acima, referente ao “faturamento local” da operação de fornecimento de combustível, esclarece que seus contratos são firmados com as empresas (matrizes) sediadas no exterior e que a tradição dos combustíveis é feita a essas empresas.

Esclarece que a inscrição de companhia aérea estrangeira no CNPJ se dá em razão da Resolução Banco Central do Brasil (BACEN) nº 2.025/1993, a qual determina a obrigatoriedade de inscrição no CNPJ para fins de abertura e movimentação de contas de depósitos no Brasil c/c a Circular BACEN nº 3.691/2013, que prevê a possibilidade de pessoa jurídica sediada no exterior ser titular de conta bancária no Brasil.

Transcreve esclarecimento contido no site do BACEN no sentido de que há previsão legal e regulamentar para que pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior sejam titulares de conta em reais em banco autorizado a operar no mercado de câmbio, sendo necessário que também haja interesse do banco em abrir e manter a referida conta, sendo que asmovimentações ocorridas em tais contas caracterizam ingressos ou saídas de recursos no Brasil.

Assim sendo, entende que o fato de a empresa estrangeira adquirente do combustível que comercializa possuir registro no CNPJ não representa descumprimento do requisito previsto no Convênio ICMS 12/1975, quanto à obrigatoriedade de o “adquirente ser sediado no exterior”.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que a operação de fornecimento de combustível destinado ao consumo de aeronaves estrangeiras utilizadas exclusivamente em tráfego internacional é considerada como exportação para todos os fins fiscais, devendo ser desonerada do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso X do § 2º do art. 155 da CF/88?

2 - Está correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que, mesmo havendo faturamento em favor de clientes internacionais inscritos no CNPJ com o código “217-8”, os requisitos previstos no Convênio ICMS 12/1975 são atendidos, eis que a inscrição da companhia aérea estrangeira no CNPJ ocorre em razão da necessidade de abertura e manutenção de contas em instituições bancárias brasileiras e a tradição do combustível ocorre entre a CONSULENTE e a empresa localizada em outro país, conforme contrato celebrado entre ambas?

3 - Está correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que, mesmo havendo faturamento em favor de clientes internacionais inscritos no CNPJ sob o código específico “217-8”, os requisitos previstos no Convênio ICMS 12/1975 são atendidos pela CONSULENTE, eis que o próprio BACEN define que as movimentações ocorridas em reais, em contas bancárias no Brasil pertencentes a residentes no exterior, caracterizam ingressos ou saídas de recursos no Brasil e, ainda, que o ingresso, no Brasil, das receitas auferidas pelo exportador brasileiro pode ocorrer por meio de débito, em moeda nacional, na conta que o importador estrangeiro mantenha no Brasil?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que a legislação tributária Federal é considerada como subsidiária, nos termos do art. 196 do mesmo Regulamento.

Dessa forma, no âmbito do exercício de sua competência, cabe ao Fisco estadual aplicar e interpretar a legislação estadual relativa ao ICMS e, também, a legislação tributária Federal aplicável.

Feito, esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O entendimento da CONSULENTE está parcialmente correto. Desde o advento do Convênio ICM 12, de 1975, a saída de produtos industrializados de origem nacional, destinada ao consumo ou uso de embarcações ou aeronaves, de bandeira estrangeira, aportadas no País foi equiparada à exportação, para os efeitos fiscais previstos na legislação vigente, observadas as condições nele previstas, que são reproduzidas no inciso II do § 1º do art. 5º do RICMS/2002.

§ 1º - Observado o disposto no § 3º, a não-incidência de que trata o inciso III do caput deste artigo alcança:

(...)

II - a saída de produto destinado a consumo ou a uso de embarcação ou aeronave de bandeira estrangeira, aportadas no País, qualquer que seja a finalidade do produto a bordo, desde que:

a) a operação seja efetuada com amparo em Despacho de Exportação, devendo constar, no documento, como natureza da operação: “fornecimento para consumo ou uso em ... (embarcação ou aeronave) ... de bandeira estrangeira aportada no País”;

b) o adquirente possua sede no exterior;

c) o pagamento pela aquisição do produto seja efetuado em moeda estrangeira por meio de:

c.1) pagamento direto, mediante fechamento do câmbio em banco autorizado;

c.2) pagamento indireto, a débito da conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente do produto;

d) haja comprovação do embarque do produto pela autoridade competente.

Cabe destacar que a saída de produtos industrializados de origem nacional, destinada ao consumo ou uso de embarcações ou aeronaves, de bandeira estrangeira, aportadas no País, não está expressamente listada na Constituição Federal de 1988 como hipótese de imunidade.

Com efeito, esse tipo de operação não foi considerada exportação, sendo necessário que normas infraconstitucionais, como é o caso do Convênio ICMS 12/1975, estendessem-lhe o atributo da não incidência.

Importante salientar também que a legislação tributária mineira, ao exigir, em consonância com o previsto no referido convênio, que a operação seja efetuada com amparo em Despacho de Exportação, não desborda ou limita a imunidade constitucional prevista na alínea “a” do inciso X do § 2º do art. 155 da CF/88, mas, apenas, cumpre o seu dever constitucional de zelar pela correta tributação das operações relativas à circulação de mercadorias, evitando, dessa forma, a ocorrência de fraudes e simulações.

2 - O entendimento da CONSULENTE está correto. Conforme informado na exposição, a CONSULENTE celebra seus contratos diretamente com empresas sediadas no exterior e, outrossim, efetua a entrega dos combustíveis justamente a essas empresas estrangeiras.

Em que pese os clientes da CONSULENTE possuírem CNPJ, tem-se que, em realidade, eles são efetivamente estrangeiros, possuem sede no exterior e somente são inscritos no CNPJ por força da alínea “b” do inciso I do art. 1º da Resolução BACEN nº 2.025/1993, que determina a obrigatoriedade de inscrição no CNPJ para fins de abertura e movimentação de contas de depósitos no Brasil.

Ademais, o art. 168 da Circular BACEN nº 3.691/2013, que trata das disposições normativas e dos procedimentos relativos ao mercado de câmbio, autoriza, expressamente, que pessoa jurídica sediada no exterior seja titular de conta bancária no Brasil.

Art. 168. As pessoas físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, podem ser titulares de contas de depósito em moeda nacional no País, exclusivamente em agências que operem em câmbio de instituições bancárias autorizadas a operar no mercado de câmbio, observadas as disposições deste Título.

Portanto, o fato de uma empresa estrangeira possuir CNPJ, por si só, não caracteriza descumprimento do requisito previsto na alínea “b” do inciso II do § 1º do art. 5º do RICMS/2002.

Entretanto, cabe ressaltar que, a teor do disposto no art. 2º da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002, nas operações de exportação, o campo da nota fiscal destinado a informar o município do destinatário deverá ser preenchido com a cidade e o país de destino deste.

Vale lembrar ainda nessa operação deverá ser indicado o CFOP 7.667 - “Venda de combustível ou lubrificante a consumidor ou usuário final”, por se tratar de venda de combustível a consumidor ou a usuário final, cuja operação tenha sido equiparada a uma exportação e, conforme previsto na alínea “a” do inciso II do § 1º do art. 5º do RICMS/2002, a natureza da operação deverá ser “fornecimento para consumo ou uso em aeronave de bandeira estrangeira aportada no País”.

Desse modo, cumpridas as exigências acima, a CONSULENTE poderá consignar em suas notas fiscais o CNPJ de seu cliente sediado no exterior.

3 - O entendimento da CONSULENTE está correto. Conforme informação prestada pelo BACEN (https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/contas.asp), há previsão legal e regulamentar para que pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior sejam titulares de conta em reais em banco autorizado a operar no mercado de câmbio, sendo que (i) as movimentações ocorridas em tais contas caracterizam ingressos ou saídas de recursos no Brasil e (ii) o ingresso no Brasil das receitas do exportador poderá ocorrer por meio de débito à conta em moeda nacional que o importador estrangeiro mantenha no País.

Portanto, o recebimento, pela CONSULENTE, dos valores relativos às suas exportações poderá ocorrer em reais, mediante transferência bancária oriunda de conta mantida no Brasil por seu cliente (importador) estrangeiro.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de agosto de 2018.

Alberto Sobrinho Neto

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação