CONSTRUÇÃO CIVIL E COMÉRCIO -- SAÍDA TRIBUTADA E NÃO-TRIBUTADA - APURAÇÃO DO IMPOSTO - A empresa de construção civil deverá observar os procedimentos consubstanciados no Capítulo XVII, artigos 176 e seguintes, Anexo IX do RICMS/96, sem se esquecer de que o fornecimento de material adquirido de terceiros para uso em obra decorrente de contrato de empreitada ou subempreitada, ocorre com não-incidência do ICMS, ainda que a mercadoria saia de seu estoque, salvo quando agregar valor ao fornecimento, hipótese em que estará agindo como comerciante.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente exerce a atividade de fabricação e comercialização; importação e exportação de equipamentos elétricos, eletrônicos e eletromecânicos; presta serviços de projetos de engenharia, consultoria, instalação, montagem, manutenção, desenvolvimento de software e treinamento.

Informa que apura o ICMS pelo regime de Débito e Crédito e utiliza o seguinte documento fiscal: Nota Fiscal Fatura, série 1, para comprovação de suas operações de venda de produtos e mercadorias; Nota Fiscal, série A, para comprovação de suas prestações de serviços.

Alega que os equipamentos, por ela vendidos, são fabricados em sua sede, com insumos adquiridos de terceiros, os quais são creditados pela entrada e com o conseqüente débito pela saída do equipamento.

Esclarece que fabrica atualmente 2 (dois) produtos básicos: unidade remota de telesupervisão e unidade de controle de acesso a portas. Seus principais clientes são a TELEMAR, a CEMIG e a COPASA, que contratam "um pacote" sob o regime de empreitada por valor global, ou seja, a aquisição dos equipamentos em perfeito funcionamento, já instalados, testados e ativados. Sendo que toda a responsabilidade por esses equipamentos e pela aquisição do material de instalação é da Atitel, cuja mão-de-obra de instalação é terceirizada, de acordo com as especificações dos projetos e sob a supervisão técnica da empresa.

Ressalta que é exigida a ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) do profissional responsável pela execução dos serviços no CREA da região onde está sendo executado o serviço.

Menciona que, sobre tais serviços, recolhe o ISSQN, de competência municipal, no município onde está sendo executada a obra, entendendo pois, estar enquadrada no item 32 da Lei Complementar nº 56 (Lista de Serviços) e no artigo 87, inciso VIII, bem como no artigo 88, inciso I, alíneas "c" e "d" do Decreto nº 4.032/81, entendimento que alega ser inclusive corroborado pelo INSS e pela Receita Federal. Quanto ao material utilizado na instalação dos equipamentos afirma que são emitidas notas fiscais de revenda de mercadorias, onde é então destacado o ICMS devido sobre a operação, conforme estabelece o artigo 44, VIII, Parte Geral do RICMS/96.

Assim exposto, formula a seguinte

CONSULTA:

Está correto o entendimento, exposto pela Consulente, referente à fabricação e instalação dos equipamentos fornecidos a seus clientes através de contrato celebrado sob o regime de empreitada por valor global?

RESPOSTA:

Vale destacar, de início, que, relativamente ao assunto da consulta, já teve este Órgão consultivo oportunidade de se manifestar em respostas anteriores, motivo pelo qual julgamos necessário recorrer ao entendimento nelas fixado.

Oportuno destacar, também, que a exposição da Consulta foi feita em bloco, visto que a questão referente às vendas realizadas pela empresa, por concordarmos com os procedimentos descritos pela Consulente (operações tributadas normalmente pelo ICMS), não merece um destaque em separado.

Assim, em relação à atividade de empreitada e subempreitada, a Consulente será contribuinte do ISS se tal atividade estiver enquadrada na Lista de Serviços, especificamente no item 32, citado na exposição e abaixo transcrito:

"32 - Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICM", atual ICMS.

Para Bernardo Ribeiro de Morais obras de construção civil são as relacionadas com qualquer ramo especializado da engenharia (civil, naval, elétrica, eletrônica, industrial, etc.), da arquitetura ou do urbanismo (Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - 1ª ed., 3ª tiragem, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984).

A hipótese em análise, implica na realização de um contrato de Empreitada, com preço global, no qual se prevê "um pacote", ou seja, a aquisição dos equipamentos em perfeito funcionamento, já instalados, testados e ativados. Sendo que toda a responsabilidade por esses equipamentos e pela aquisição do material de instalação é da Atitel.

A fabricação dos equipamentos é por conta e risco da contratada, no caso a Atitel, que se obriga a entregá-los prontos. As contratantes (TELEMAR, CEMIG, COPASA) não se envolvem em questões como aquisição do material, contratação de mão-de-obra e instalação dos equipamentos.

Com base nas informações prestadas pela Consulente, a atividade de empreitada por ela exercida inclui-se no conceito de "construção civil" porque, seja em relação à elaboração do projeto, seja em relação a sua execução, estão presentes características que permitem entendê-la como serviço de engenharia, no caso civil, elétrica, hidráulica e/ou mecânica.

Daí, se ficar admitida à existência de contrato de empreitada de construção civil, não há que se falar em incidência de ICMS em relação a tal instalação.

Dessa forma, especificamente em relação à atividade de empreitada de construção civil, a Consulente deverá observar, no que couber, o procedimento a que se refere o Capítulo XVII, artigo 176 e seguintes, Anexo IX do RICMS/96, sem se esquecer da ressalva constante do item 32 da Lista de Serviços.

É importante observar que não incide ICMS nas saídas de tais equipamentos do estabelecimento da Consulente para emprego na prestação de serviço (prevista na "Lista de Serviços"), em conformidade com o disposto no artigo 5º, inciso VIII, Parte Geral do RICMS/96.

Assim, o fornecimento de mercadoria para emprego em obra contratada, ainda que originada de seu estoque comercial, não é tributado pelo ICMS, uma vez que se deve entender que o produto será empregado na obra pela própria empresa de construção civil que, neste caso, agirá como consumidora final do produto, tendo o imposto sido recolhido por seu fornecedor.

Porém, se o referido fornecimento ocorrer com agregação de valores, vale dizer, por preço superior ao de aquisição da mercadoria, o fornecedor estará agindo como comerciante, sendo, nesta hipótese, normalmente tributado o fornecimento.

Também há de se considerar ocorrida operação sujeita à incidência do ICMS, a saída de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, ou seja, quando da saída de equipamento fabricado pela Consulente, em sua sede, para emprego na obra (artigo 178, inciso II do Anexo IX).

Quando promover a saída de mercadoria deverá destacar e recolher o ICMS incidente sobre a operação, atendendo às disposições da legislação própria.

Quando da prestação de serviço (prevista na "Lista de Serviços") deverá observar as disposições da legislação tributária pertinente ao ISS, imposto de competência municipal.

Ocorre que, mesmo na hipótese de prestação de serviço, não tributada pelo ICMS, a Consulente deverá cumprir todas as obrigações acessórias previstas na legislação tributária estadual referente a esse imposto, haja vista o disposto no artigo 50 da CLTA/MG.

Portanto, em face do acima exposto, respondendo à indagação da Consulente, julgamos parcialmente correto o seu entendimento.

Contudo, cumpre-nos dizer que caso se constate, em diligência fiscal, que os serviços de empreitada não se desenvolvem na forma de construção civil, ainda que previsto em contrato, ter-se-á uma simples operação de venda, cujo valor da mão-de-obra de instalação estará embutido no preço da mercadoria, conforme previsto no inciso VII, artigo 44, Parte Geral do RICMS/96.

Por fim, lembramos que, se da presente resposta resultar imposto a recolher, a Consulente poderá fazê-lo, sem imposição de penalidades, no prazo de 15 (quinze) dias contado da data em que tiver ciência da mesma, nos termos dos §§ 3º e 4º do artigo 21 da CLTA-MG, aprovado pelo Decreto nº 23.780, de 10 de agosto de 1984.

Ressaltamos que a não-incidência de penalidades, só se aplicará caso a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para pagamento do tributo a que se refere.

DOET/SLT/SEF, 12 abril de 2002.

Soraya de Castro Cabral Ferreira Santos - Assessora

De acordo.

Lívio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor

(*) Reformulada em virtude de incorreções verificadas no original.