SAÍDAS À ORDEM - PROCEDIMENTOS – Exceto quando realizadas entre estabelecimentos de mesma titularidade, contribuintes do ICMS, aplicam-se às operações de circulação de bens ou mercadorias equiparadas à Venda à Ordem de que trata o art. 321 do Anexo IX do RICMS/96, ainda que não previstas na legislação tributária, os procedimentos ali prescritos.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, devidamente qualificada nos autos, informa que possui atuação nacional, através de várias filiais em todo o País.

Em conseqüência, se vê com freqüência sendo solicitada por suas filiais para efetuar operações em que a movimentação dos equipamentos não ocorreria de fato, mas as notas fiscais deveriam ser emitidas para que os impostos fossem devidamente destacados e recolhidos.

Essas operações, além de atender a uma demanda de seus clientes, implicam em redução e simplificação de procedimentos burocráticos, acarretando imediata minimização de custos de frete e seguro, otimizando as suas atividades.

A legislação do ICMS de diversos Estados autoriza a emissão da Nota Fiscal em alguns casos em que há o negócio jurídico - por exemplo, a venda - sem a efetiva movimentação dos bens. No entanto, esta regulamentação não é uniforme em todas as unidades da Federação, o que tem trazido intranqüilidade à Consulente com relação à forma de ação que pretende implementar.

Apresenta, a seguir, diversas situações possíveis, bem como os procedimentos que pretende adotar. Quais sejam:

1ª - Remessa por conta e ordem para prestação de serviços sujeitos ao ISS, incluindo o arrendamento mercantil (leasing).

Nessa hipótese, a Consulente emitiria duas notas fiscais, sendo uma de simples faturamento, relativa à venda para o cliente, com o destaque do ICMS e do IPI, se for o caso, e outra de remessa por conta e ordem do seu cliente, tendo como destinatário o cliente do seu cliente, inclusive, se arrendatário.

Haveria, também, a correspondente emissão da documentação fiscal por parte do seu cliente, se contribuinte do ICMS, relativamente à remessa simbólica do bem.

2ª - Remessa para estabelecimentos distintos da mesma empresa em diferentes unidades da Federação.

Também nessa hipótese, emitiria a Consulente duas notas fiscais, ou seja, uma relativa ao faturamento, em nome do estabelecimento que efetivamente adquiriu o bem, e outra em nome do estabelecimento usuário do mesmo.

Aqui, mais uma vez, caso o estabelecimento adquirente seja contribuinte do ICMS, deverá emitir a nota fiscal relativa à remessa simbólica do bem ou mercadoria para o estabelecimento destinatário.

3ª - Remessa inicial para locação ou comodato (ou outras operações em que não há transmissão da propriedade), com posterior operação com o equipamento, para o mesmo destinatário inicial, com ou sem a transmissão da propriedade.

Será emitida pela Consulente nota fiscal relativa à operação, tendo como natureza "outras saídas", identificando no corpo da NF a operação em questão, sendo que não haverá o destaque do ICMS, tendo em vista tratar-se de operação fora do campo de incidência do imposto.

Posteriormente, quando findo o contrato de locação ou comodato, ou, em qualquer hipótese, cessados os motivos que ensejaram a emissão do documento fiscal, será emitida a nota fiscal, pelo cliente, ou a nota fiscal de entrada, pela Consulente, relativamente ao retorno do bem.

Poderá, ainda, se for o caso, ser emitida nova nota fiscal para o caso em que o bem, não retornando à Consulente, for destinado novamente ao cliente, ou pela sua venda, hipótese em que será lançado o ICMS, ou por nova operação de locação, comodato, arrendamento, etc., operações essas que não se sujeitam à incidência do imposto.

4ª - Erro na emissão da nota fiscal de tal ordem que inviabilize a sua correção, sendo necessário o desfazimento da operação, hipótese em que será emitida NF de retorno simbólico do bem à Consulente, processando-se, imediatamente, o seu refaturamento, agora com todos os dados constantes da nota fiscal informados corretamente.

5ª - Mudança do negócio jurídico após a emissão da nota fiscal e a remessa da mercadoria como, por exemplo, a compra de equipamento e, posteriormente, a opção do seu cliente em apenas arrendar o bem, desfazendo-se a operação original, de compra e venda, hipótese em que se adotará o procedimento descrito na situação anterior.

Finalizando, a Consulente tece comentários acerca da interpretação da legislação tributária deste Estado, especialmente sobre as disposições do Capítulo XXXIX – art. 321 – do Anexo IX do RICMS/96, que trata das operações de Venda à Ordem, disposições essas que, no seu entendimento, alcançam os procedimentos por ela pretendidos. Ao final,

CONSULTA:

Encontra-se correta a interpretação da Consulente e corretos os procedimentos por ela pretendidos?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclarecemos que, conforme dispõe o art. 15 do Anexo V do RICMS/96, é vedada a emissão de nota fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, ressalvados os casos previstos no próprio Regulamento.

Por outro lado, o poder de tributar - que inclui também a regulamentação da matéria tributária - só pode ser exercido debaixo dos ditames da Carta Magna do País, carta esta que consagra como um dos seus pilares básicos a defesa dos direitos individuais e coletivos, dentre os quais se inclui, obviamente, a livre iniciativa, como a liberdade de comerciar, não podendo, o ente tributante, a pretexto de atender às finalidades meramente controlísticas, cercear, ou sequer dificultar, as práticas mercantis do contribuinte, práticas essas que, pela dinâmica do mundo contemporâneo e voracidade da concorrência estão, constantemente, sendo modernizadas.

Passamos agora à apreciação das situações apresentadas pela Consulente.

1ª - Esse procedimento reputa-se correto, por força do disposto no art. 321 do Anexo IX do RICMS/96, lembrando que esta Diretoria já se manifestou pela sua analogia com o procedimento de Venda à Ordem de que trata o dispositivo retromencionado, entendimento este consubstanciado na resposta à Consulta n.º 008/99, publicada em 06/03/99 que, em sua ementa, traz: "Sendo procedimento análogo à operação de Venda à Ordem de que trata o Capítulo XXXIX - art. 321 - do Anexo IX do RICMS/96, a simples remessa de mercadoria para estabelecimento que não seja o seu real adquirente ou destinatário poderá ter, quando necessário, a adoção dos procedimentos ali descritos."

2ª - Os procedimentos citados pela Consulente reputam-se parcialmente corretos, uma vez que, observado o teor da resposta dada à questão anterior, somente poderão ser utilizados quando o seu cliente não for contribuinte do ICMS, haja vista que, tendo em vista a autonomia dos estabelecimentos prevista na legislação daquele imposto, deverá a Consulente emitir a nota fiscal diretamente ao estabelecimento do seu cliente, se contribuinte do ICMS, que seja o efetivo destinatário das mercadorias ou bens.

3ª - Na hipótese de remessa inicial para locação, comodato, arrendamento, etc., em que não há a incidência do ICMS, mas havendo, posteriormente, a transmissão da propriedade do bem, esta com a tributação normal pelo imposto, deverá ser emitida, pela adquirente, caso esta seja contribuinte do ICMS, a nota fiscal relativa à devolução simbólica do bem à remetente/Consulente, ou por esta, caso a adquirente não seja contribuinte do imposto, a nota fiscal pela entrada simbólica do bem. Imediata mente, emitirá também, a remetente/Consulente, a nota fiscal relativa à transmissão da propriedade do mesmo bem, vez que não se configura, esta última operação, hipótese de emissão da nota fiscal de entrada pela adquirente, disciplinada no Capítulo III do Título I do Anexo V - art. 20 a 28 - do Anexo V do RICMS/96.

4ª - O "desfazimento da operação", a que se refere a Consulente, somente é admitido na legislação tributária quando se verifica, efetivamente, o desfazimento do negócio jurídico - real ou presumido - que provocou a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Por outro lado, também não vislumbramos na legislação do ICMS deste Estado, hipótese de erro na emissão da nota fiscal que não seja passível de correção.

O que a legislação do imposto sabiamente impõe é que, para certas irregularidades, a correção deverá se efetivar pela emissão de documento fiscal complementar, como é o caso do destaque a menor do imposto ou, se houve destaque a maior, o pedido de restituição do imposto indevidamente lançado no documento. Nesses casos, a despeito de efetivamente não se corrigir o documento fiscal emitido, corrige-se a irregularidade cometida, ainda que à vista de outro documento ou procedimento previstos na legislação.

5ª - Ainda nessa hipótese, se impossibilitada a emissão da nota fiscal pela entrada de mercadoria ou bem, tratada no Capítulo III do Título I do Anexo V do RICMS/96 - art. 20 a 28 - poderá ser emitida NF de devolução simbólica do bem e a posterior emissão da NF de saída, também simbolicamente, lançando-se no campo próprio do documento a nova natureza jurídica da operação.

Devemos aqui lembrar que, nos casos de operações destinando mercadorias ou bens a pessoas, físicas ou jurídicas, inclusive produtor rural, não obrigados à emissão de nota fiscal, a apropriação de crédito do ICMS fica restrito às hipóteses previstas na Seção VI do Título II do RICMS/96 - Parte Geral (artigos 76 a 78), ainda que emitido o documento fiscal pela repartição fazendária.

DOET/SLT/SEF, 15 de março de 2001.

João Vítor de Souza Pinto – Assessor

De acordo.

Edvaldo Ferreira - Coordenador