SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO E CESSÃO ONEROSA DAS REDES E EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÃO A OUTRA EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO- Na prestação de serviço de telecomunicação, bem como na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicação, efetuados a outra empresa de telecomunicação, quando a contratante utilizar tais serviços ou meios para prestar o serviço a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.

SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - ALÍQUOTA E PRAZO DE RECOLHIMENTO - As alíquotas do ICMS encontram-se claramente expressas no Capítulo VII do Título I - artigo 43 - da Parte Geral do RICMS/96, aprovado pelo Decreto nº 38.104, de 28/06/1996.

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TOMADOR LOCALIZADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO - APURAÇÃO DO ICMS - Para a apuração do ICMS devido a este Estado e relativo a serviço de comunicação prestado a tomador em outra unidade da Federação deverá o contribuinte, para encontrar a base de cálculo do imposto, levar em conta 50% dos valores a ele relativo, sendo que sobre o valor encontrado será aplicada a alíquota interna prevista para a prestação, observando-se, se for o caso, as disposições constantes dos itens 30 e 36 do Anexo IV do RICMS/96, hipótese em que fica vedada a apropriação de quaisquer créditos. Para a apropriação dos créditos deverá ser adotado o mesmo critério, ou seja, serão considerados 50% do imposto cobrado relativo à entradas de insumos utilizados nas prestações cujo tomador esteja localizado em outra unidade federada; na impossibilidade de se vincular os créditos aos respectivos débitos, os valores serão apurados considerando-se a proporção dos valores relativos a essas prestações em relação ao valor total das prestações realizadas, por período de apuração.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, devidamente qualificada nos autos, tem como objetivo social, dentre outras atividades, a prestação de serviço de telecomunicação que, conforme dispõe o artigo 60, § 1º, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal nº 9.472, de 16/07/1997), "é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação", sendo que telecomunicação é"a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza."

É, também, permissionária do Serviço de Circuito Especializado, não aberto à correspondência pública e em âmbito interior, e do Serviço de Rede Especializada, também não aberto à correspondência pública e em âmbito interior e internacional, devidamente autorizados pela ANATEL, todos classificados como serviços de interesse coletivo.

Para a exploração desses serviços, possui a Consulente uma rede de telecomunicação que liga a cidade de São Paulo (SP) a Brasília (DF), e respectivas derivações (ligações da rede principal com centros urbanos localizados ao longo da rota, passando por Minas Gerais e Goiás. (1ª rota))

Possui, ainda, uma outra rota, ligando também São Paulo a Brasília, através de uma rede interligada à anterior, na cidade de Uberlândia (MG), passando por Belo Horizonte e pelos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo (2ª rota), e está autorizada a operar em todo território nacional, pretendendo construir ou adquirir outras redes de telecomunicações em outras regiões do País, interligando-as às atuais.

Explora, portanto, os serviços de cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, para prestarem serviços públicos a seus próprios usuários; a prestação de serviços de telecomunicações a pessoas jurídicas ou grupos de pessoas jurídicas consumidoras finais, informando que os serviços não são medidos, envolvem localidades situadas em diferentes unidades da Federação e são cobrados por períodos definidos.

Entende a Consulente que o ICMS incidente sobre suas atividades deve ser recolhido em partes iguais para as unidades Federadas onde estiverem localizados o prestador e o tomador do serviço, conforme artigo 11, § 6º, da Lei Complementar 87/96, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 102/2000, que diz:

"Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;

c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12;

c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite;

d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos;

(...)

§ 6º - Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador."

Os serviços prestados pela Consulente não se enquadram nas letras "a", "b" e "c-1" do inciso III do mencionado artigo, restando, por exclusão, a letra "d", onde até então estavam enquadrados.

Dessa forma, os serviços de telecomunicação relativos à cessão de redes situadas dentro de determinado Estado eram faturados por estabelecimento nele situado, de forma que o respectivo imposto fosse a ele destinado.

Já os serviços relativos à cessão de redes interestaduais eram faturados para estabelecimento situado no Estado onde o serviço era cobrado, desde que tivesse relação direta com o serviço (como receptor ou transmissor). (grifos da Consulente)

Lembra que os procedimentos acima foram confirmados pela resposta exarada na consulta 107/2000, publicada no "Minas Gerais" de 29/07/2000.

No entanto, os Estados, através do CONFAZ, e tendo em vista as alterações introduzidas pela Lei Complementar 102/2000, firmaram o Convênio 47/00, acrescentando o parágrafo 2º à cláusula primeira do Convênio 126/98, com a seguinte redação:

"§ 2º - Na prestação de serviços de telecomunicações não medidos, envolvendo localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido, em partes iguais, para as unidades da Federação envolvidas na prestação, em Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), até o dia 10 do mês subseqüente." (grifos da Consulente)

Percebe-se que o Convênio não trouxe o mesmo texto da Lei, visto que ao invés de prever a divisão do tributo entre as unidades Federadas onde estivessem localizados o prestador e o tomador, o fez para as unidades envolvidas na prestação.

Entende, no entanto, que o Convênio não modificou a interpretação que deve ser dada à Lei Complementar, inclusive porque não tem poderes para tanto, e que as unidades da Federação envolvidas na prestação somente podem ser as de localização do prestador e do tomador, visto que uma prestação de serviço não comporta outros envolvidos senão esses dois. (grifamos)

Como a mencionada Lei Complementar não definiu, para fins de pagamento do ICMS, o que venha a ser Estabelecimento Prestador, entende que deve prevalecer o conceito adotado para efeito de cobrança do ISS que, assim como o ICMS, incide também sobre serviços (obrigação de fazer).

Lembra, então, Bernardo Ribeiro de Moraes, citado por Angelita de Almeida Vale e Aílton Santos (in ISS - Comentários e Jurisprudência, Ed. Livraria Legislação Brasileira, São Paulo, 1998. p. 50), onde aquele diz que "o estabelecimento vem a ser o local fixo, onde a pessoa exerce sua atividade ou administra seus negócios. Manifesta-se através da loja, do armazém, do escritório, do hospital, da oficina, da agência, do consultório, etc. Não vem ao caso a hipótese do estabelecimento ser a matriz, filial ou sede da empresa. O essencial é que a empresa tenha seu estabelecimento prestador. O essencial é que o referido estabelecimento seja o prestador do serviço e não outro". (grifamos)

No mesmo sentido, Aliomar Baleeiro, atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999. p. 509), diz:

"O aspecto espacial do fato gerador, relevante para a incidência, é o local do estabelecimento prestador ou, em certos casos, o local da execução dos serviços..."

"Estabelecimento prestador do serviço é o complexo de coisas, como unidade econômica de empresa, que configure um núcleo habitual do exercício da atividade, supondo administração e gerência mínimas, aptas à execução do serviço. O local onde se situa cada unidade econômica - assim entendido aquele do estabelecimento prestador do serviço - atrairá a incidência da norma municipal respectiva."

Cita a Consulente, ainda, a legislação do Município de São Paulo-SP que determina alguns elementos que apontam a existência de estabelecimento prestador. Quais sejam:

manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos;estrutura organizacional e administrativa;inscrição nos órgãos previdenciários;indicação de domicílio fiscal para efeitos de outros tributos;permanência ou ânimo de permanecer no local para exploração da atividade.

Dessa forma, entende que Estabelecimento Prestador de serviço de comunicação é o local onde são praticados atos de gestão administrativa, financeira, técnica e onde congregam o esforço humano e o conjunto de bens necessários e diretamente vinculados à execução do serviço, ou seja, é o local onde se satisfaz a obrigação de fazer, o que, no caso da Consulente, é o seu estabelecimento localizado na cidade de Uberlândia, uma vez que o seu estabelecimento matriz localizado em São Paulo está voltado para a venda e não para a prestação dos serviços.

Nesse sentido, Angelita de Almeida Vale e Aílton Santos (in ISS - Comentários e Jurisprudência, Ed. Livraria Legislação Brasileira, São Paulo, 1998), dizem:

"O imposto não deve incidir sobre atos jurídicos, mas, necessariamente, sobre o fato descrito na lei quando o mesmo se concretiza, atinge sua concretude. Vale dizer: não bastam apenas estar o fato descrito na lei e a celebração do contrato prevendo a prestação do serviço. Para fazer nascer a obrigação tributária, é imprescindível a ocorrência efetiva da prestação de serviço contratado. Ou, como visto, a ocorrência da situação necessária e suficiente para dar origem à obrigação tributária." p. 43.

"Outro aspecto relevante é o da efetividade da prestação de serviço para gerar a incidência do imposto municipal. O ISS não pode incidir sobre a potencialidade de simples hipótese descrita na lei, mas sobre fatos que se consumaram, que atingiram sua concretude no tempo e no espaço." p. 45.

Em regra geral, portanto, o aspecto espacial compreende o lugar onde ocorre o fato gerador do tributo, ou seja, no caso, onde é prestado o serviço. Porém, a Lei Complementar estabelece que para o serviço de telecomunicação não medido, que envolve localidades situadas em diferentes unidades da Federação, o imposto será devido em partes iguais para as unidades onde estiverem localizados o Prestador e o Tomador. (grifos da Consulente)

Nesses termos, a Lei Complementar deu um tratamento diferenciado a esta modalidade de serviço, quando ocorre nas condições ali estabelecidas, o qual foi ratificado pelos Estados mediante a celebração do Convênio 47/00.

No caso da Consulente, os bens materiais estão espalhados por vários Estados da Federação, mas a inteligência destes está localizada em Uberlândia - MG, onde são prestados os seus serviços, ou seja, onde está localizado o seu Estabelecimento Prestador.

Segundo o Fisco Mineiro, o Tomador é quem tem interesse nos serviços, sem o qual a comunicação não se completaria. É quem firma o contrato com a prestadora e se dispõe a receber os serviços por ela gerados.

Para que haja o interesse é necessário que haja uma relação direta entre o serviço prestado pela Consulente e a utilidade deste para o usuário do serviço (Tomador). Assim sendo, a disponibilização de uma rede entre São Paulo e Brasília, por exemplo, deve ser de interesse de algum usuário que terá uma relação direta com o serviço prestado, podendo estar localizado no Estado de São Paulo, no Distrito Federal, ou em ambos (empresa de telecomunicação de âmbito nacional).

Para definição do Estabelecimento Tomador devemos levar sempre em consideração que o ICMS é um tributo estadual, e que somente a unidade da Federação onde estiver localizado o usuário, ou seja, aquele que tem interesse de efetuar uma comunicação e que mantenha relação direta com o serviço é que será o sujeito ativo relativamente a 50% do imposto devido.

Lembra a Consulente que, em caso semelhante, o STJ, no RE 130.792 - CE - DJU 17/11/1997, cujos Embargos de Divergência foram rejeitados, entendeu que o ISS é devido onde o serviço é prestado. Ei-lo:

"Tributário. ISS. Sua exigência pelo Município em cujo território se verificou o fato gerador. Interpretação do art. 12 do Decreto-Lei nº 406/68.

Embora a lei considere local da prestação de serviço, o do estabelecimento Prestador (art. 12 do Decreto-Lei nº 406,68), ela pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador.

É o local da prestação que indica o Município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território.

A lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não pode ter voga."

Assim sendo, parece inadmissível (como bem frisou o Fisco Mineiro ao responder a consulta 107/2000) que seja considerado Estabelecimento Tomador o contratante do serviço quando não houver relação direta entre este e o serviço prestado (exemplo: contratante localizado no Rio de Janeiro de serviços a serem prestados através de uma rede que liga São Paulo e Uberlândia).

Os serviços prestados pela Consulente são contratos de ponto a ponto, ou seja, são estabelecidos os pontos limites da rede a ser utilizada na prestação (pontos A e B), não admitindo a sua fração ou a sua derivação. Dessa forma, contratando-se uma cessão de rede de São Paulo a Brasília, todos os serviços relativos a este contrato saem de São Paulo e vão a Brasília, ou vice e versa, não havendo a possibilidade de fração, ou seja, da comunicação ser efetuada de São Paulo a Uberlândia, ou vice e versa, nem tampouco a derivação (a comunicação ser desviada para Belo Horizonte), embora em um único contrato possa haver várias contratações individualizadas.

Existem diversos pontos de início e término da comunicação, sendo que esta flui em todos os sentidos. Nestes termos, podemos ter uma série de prestações, com amplas possibilidades de sujeitos ativos, ou seja, quando os serviços se referirem às cessões de redes situadas exclusivamente dentro de determinado Estado entendemos não ser necessário definir se o Tomador está no ponto A ou B da rede, pois, em qualquer caso, todo o imposto caberá a este Estado. Caso, porém, se tratem de serviços relativos a cessões de redes interestaduais, ou seja, que extrapolam as divisas dos Estados, é necessário se definir em qual Estado está localizado o Tomador, pois somente a este (Estado) caberá os 50% do imposto devido, podendo o mesmo estar estabelecido no ponto A ou B, ou em ambos.

O simples fato do serviço de comunicação passar pelo território de uma unidade da Federação, por estar ali instalada a rede de telecomunicação, contudo, não estando nesta os pontos A e B, esta unidade não é parte da relação jurídica, como sujeito ativo do imposto, visto que a transposição do território é apenas uma necessidade geográfica que não deve intervir no fato gerador do tributo, pois o serviço é contratado ponto a ponto. Pode ocorrer, ainda, do serviço utilizar rede alternativa, por quebra ou congestionamento da rede principal, transitando a comunicação por outros Estados que não os inicialmente previstos. Lembra que o mesmo acontece com o serviço de transporte, também tributado pelo ICMS.

Se o usuário é uma concessionária ou permissionária de serviço de telecomunicação, que contrata os serviços de rede para poder prestar os seus próprios serviços, terá interesse e relação direta com o serviço contratado na localidade onde explora as suas atividades.

Dessa forma, uma concessionária que explora os seus serviços no Distrito Federal e que venha contratar um serviço de rede de Brasília para São Paulo terá o seu Estabelecimento Tomador localizado no Distrito Federal, visto que é este quem tem interesse e relação direta com o serviço.

Por outro lado, se essa mesma concessionária explorar os serviços tanto no Distrito Federal como em São Paulo, será Tomador nas duas unidades, pois ambas as pontas terão interesse e relação direta com o serviço, já que a comunicação flui em ambos os sentidos.

No caso acima, não sendo o serviço medido, considerando que a comunicação flui nos dois sentidos, sendo impossível determinar qual interesse ou relação é maior, entende a Consulente que se deve dividir o faturamento em partes iguais para os estabelecimentos de São Paulo e do Distrito Federal.

Em relação às empresas que exploram a prestação de Serviço Limitado Especializado, havendo a comprovação que a empresa somente possui atividade em um dos pontos (mesmo que tenha autorização para operar em âmbito nacional), não haverá necessidade de se dividir o faturamento.

Se o usuário é um consumidor final, este terá interesse e relação direta com o serviço contratado na localidade onde mantém suas atividades operacionais.

Quanto à alíquota do ICMS, lembra que a Lei Complementar 87/96 não especificou qual seria a aplicável às operações previstas no § 6º do seu artigo 11, ou seja, se a da unidade Federada do Tomador ou do Prestador, ou ainda, a alíquota aplicável às operações interestaduais.

Entende a Consulente que, estando os estabelecimentos Tomador e Prestador localizados no mesmo Estado, deve ser aplicada a alíquota prevista para as prestações internas.

Por outro lado, não está sujeita à incidência do imposto as prestações de serviços destinadas a outras empresas de telecomunicação, localizadas na mesma ou em outra unidade da Federação, quando estas utilizarem destes serviços para prestarem aos seus usuários os serviços de telecomunicações, conforme estabelece a Cláusula Décima do Convênio 126/98 (artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96), visto que o imposto será devido sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.

Na hipótese de o Tomador e o Prestador encontrarem-se localizados em unidades distintas da Federação, entende que devem ser aplicadas as alíquotas previstas para as prestações interestaduais, lembrando que, atendendo aos ditames constitucionais, o Senado Federal editou a Resolução nº 22, de 19/05/1990, que determinou que, a partir daquele ano a alíquota interestadual do ICMS seria de 12%, sendo que as operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, exceto o Espírito Santo, e destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e ao Estado do Espírito Santo, seria de 7%.

Nesses termos, nas prestações a Tomador contribuinte localizado em outra unidade da Federação devem ser aplicadas as alíquotas previstas para as prestações interestaduais, ou seja, 12% ou 7%, conforme o caso.

Caso, porém, o Tomador não seja contribuinte do ICMS, deverá ser aplicada a alíquota interna do seu Estado.

Lembra, mais uma vez, que o § 6º do artigo 11 da Lei Complementar 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar 102/2000, estabelece que o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o Prestador e o Tomador. (grifos da Consulente)

Como se pode observar, o que será recolhido em partes iguais é o imposto devido e não o imposto incidente sobre a prestação. E imposto devido, em se tratando de ICMS, é o saldo devedor existente ao final do período de apuração na conta gráfica do estabelecimento, ou seja, no livro Registro de Apuração do ICMS, após a dedução dos créditos correlatos, ante o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, conforme disciplina o artigo 24 da mencionada Lei Complementar 87/96.

Assim sendo, a Consulente apura o ICMS devido (a recolher) mediante a compensação dos eventuais créditos escriturados com o imposto incidente em cada prestação, destacado no respectivo documento fiscal, créditos estes que, transferidos de períodos anteriores ou decorrentes de aquisição de bens ou serviços no período de apuração, desde que correlatos aos serviços prestados, ou seja, desde que aplicados na construção das redes de telecomunicação ou vinculados às prestações subseqüentes, sendo o ICMS final devido recolhido em partes iguais para as unidades Federadas onde estiverem os estabelecimentos Prestador (Minas Gerais) e os Tomadores.

Como, em seu estabelecimento neste Estado, a Consulente presta serviços a tomadores de diversas outras unidades Federadas, entende que a proporcionalidade da receita tributada seja a melhor forma para se apurar o quanto de ICMS é devido a cada unidade da Federação.

Assim, pretende a Consulente adotar um controle de faturamento por Estado Tomador, e calculará o percentual de cada Estado em relação ao faturamento total do Estabelecimento Prestador, aplicando, em seguida, este percentual sobre o valor do imposto a recolher, apurando-se, assim, o ICMS a recolher para cada unidade, salientando que, no momento, possui crédito acumulado de ICMS decorrente dos grandes investimentos realizados na construção de suas redes de telecomunicações.

Lembra, também, que o Estado de São Paulo regulou a matéria da seguinte forma:

- Para prestador estabelecido naquele Estado:

registrar o valor da prestação no Livro Registro de Saídas;registrar 50% do valor do ICMS nos Livros de Registro de Saídas e de Apuração do ICMS;registrar o valor do ICMS restante na coluna "outros" do Registro de Saídas;utilizar, para ser compensado com o ICMS devido para São Paulo, apenas 50% do crédito;observar a legislação do Estado do tomador para recolher os 50% que lhe cabe.

- Para tomador estabelecido naquele Estado:

recolher o valor do ICMS correspondente à metade do valor da efetiva prestação.

Neste último caso, ou seja, quando o tomador estiver estabelecido no Estado de São Paulo, como ocorre nas prestações praticadas pela Consulente, aquele Estado está pretendendo receber o valor do ICMS correspondente à metade do valor da efetiva prestação, ou seja, 50% do imposto destacado no documento fiscal, sem a compensação de quaisquer créditos.

Em decorrência disso, o crédito será compensado somente na unidade da Federação em que estiver localizado o Estabelecimento Prestador, visto que o principio da não-cumulatividade estabelece que o crédito deve ser sempre integralmente compensado.

Considerando todo o acima exposto, e a não definição, pela legislação do ICMS, do que venha a ser Prestador e Tomador, para fins do disposto no artigo 11, § 6º, da Lei Complementar 86/97, não está a Consulente segura sobre os procedimentos que deverão ser adotados quando do faturamento dos seus serviços, principalmente em relação à:

definição de estabelecimento Prestador;definição de estabelecimento Tomador;incidência de ICMS nas operações interestaduais;alíquota aplicável às prestações interestaduais; eforma de apuração e recolhimento do ICMS.

Diante disso, faz a seguinte

CONSULTA:

1 - Estão corretos os critérios adotados para definir seu estabelecimento prestador? Em não estando corretos, quais são estes critérios? Como definir o estabelecimento prestador?

2 - Estão corretos os critérios adotados para definir estabelecimento tomador? Em não estando corretos, quais são estes critérios? Como definir o estabelecimento tomador?

3 - Quando prestar serviços de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações localizadas em outras unidades da Federação, em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários, os serviços prestados pela Consulente estarão sujeitos à incidência do ICMS?

4 - Qual a alíquota aplicável às prestações definidas no § 6º do artigo 11 da Lei Complementar 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar 102/2000?

5 - Qual o critério a ser adotado para fins de apuração do ICMS devido por força do disposto no retromencionado dispositivo?

RESPOSTA:

1 e 2 - Sim, os critérios adotados pela Consulente estão corretos.

Segundo o CTN (artigo 121, parágrafo único, I), contribuinte do imposto é o sujeito passivo que "tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador." Portanto, estabelecimento prestador de serviço de comunicação, para os fins da legislação do ICMS, é aquele que efetivamente presta o serviço, ou seja, que fornece os meios que possibilitem a geração, a emissão, a transmissão, a retransmissão, a repetição, a ampliação e a recepção da comunicação, podendo ser tanto a matriz como qualquer estabelecimento filial do contribuinte.

Analogicamente, esta disposição aplica-se também ao tomador ou usuário final dos serviços. Assim, estabelecimento tomador de serviço é aquele a quem o serviço é destinado, ou seja, a pessoa física ou qualquer estabelecimento de pessoa jurídica que efetivamente utiliza ou recebe o serviço, podendo ser tanto a matriz como qualquer outro de seus estabelecimentos, ainda que mero escritório de negócios ou administração.

3 - Não, o imposto não incide sobre estas prestações. Aliás, esta Diretoria já se manifestou sobre a matéria, conforme resposta à Consulta 107/2000, publicada no "Minas Gerais" de 29/07/2000, citada pela Consulente, de onde destacamos o seguinte trecho:

"Conforme (...) palavras do eminente Marco Aurélio Greco, em "Anais do I Congresso Nacional de Estudos Tributários"- pág. 235, organizado pela Academia Brasileira de Direito Tributário e editado por Resenha Tributária, ... "presta serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitem tal relação" e "presta serviço sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, linha de transmissão, satélites, etc.".

No entanto, a prestação de serviços de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários, não é devido o ICMS, à luz do que dispõe o artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96, norma que se originou da cláusula décima do Convênio ICMS 126, de 11 de dezembro de 1998, sendo, nesse caso, o imposto devido apenas sobre o preço cobrado do usuário final pela contratante, conforme determinação expressa dos mesmos dispositivos."

4 - As alíquotas do ICMS encontram-se previstas no artigo 43 da Parte Geral do RICMS/96, que traz, dentre outras, as seguintes disposições:

"Art. 43 - As alíquotas do imposto são:

I - nas operações e prestações internas:

a - 25% (vinte e cinco por cento), na prestação de serviço de comunicação, na modalidade de telefonia, e nas operações com as seguintes mercadorias:

(...)

f - 18% (dezoito por cento), nas operações e nas prestações não especificadas nas alíneas anteriores;

(...)

§ 3º - Na prestação de serviço de comunicação, de transporte de passageiros, de carga destinada a não-contribuinte do ICMS e de bens pertencentes a particular, a alíquota aplicável será a correspondente à prestação interna." (grifos nossos)

Portanto, contrariamente ao que entende a Consulente, será sempre utilizada, relativamente à parcela devida a Minas Gerais, a alíquota interna deste Estado, independentemente da localização do tomador do serviço, ainda que contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da Federação. (grifamos)

Lembramos, aqui, que deverão ser observadas supletivamente, se for o caso, as disposições constantes dos itens 30 e 36 do Anexo IV do RICMS/96, que tratam de reduções da base de cálculo do ICMS nos serviços de comunicação.

5 - Os procedimentos relativos à inscrição, emissão e escrituração de livros e documentos fiscais, apuração e pagamento do ICMS, no que tange aos serviços de telecomunicação, encontram-se disciplinados no Capítulo II - artigos 35 a 43 - do Anexo IX do RICMS/96, de onde destacamos:

"Art. 37 - O imposto devido por todos os estabelecimentos da empresa situados no Estado será apurado e recolhido por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) único.

(...)

§ 2º - Na prestação de serviços de telecomunicações não medidos, envolvendo localidades situadas nesta e em outra unidade da Federação cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido, em partes iguais, para esta e outra unidade da Federação envolvida na prestação, observado o disposto no parágrafo seguinte. (grifamos)

§ 3º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recolhimento da parcela do imposto devida a este Estado observará o seguinte, conforme o caso:

I - o prestador do serviço estabelecido no Estado efetuará o recolhimento em Documento de Arrecadação Estadual (DAE), no prazo previsto no artigo 85 do Regulamento;

II - o prestador do serviço estabelecido em outra unidade da Federação efetuará o recolhimento em Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da prestação.

(...)

Art. 42 - A concessionária de serviço público de comunicação, com sede em outra unidade da Federação, que promover a prestação de serviço em território mineiro, fica responsável pelo recolhimento do imposto devido a este Estado.

§ 1° - O imposto a recolher será calculado mediante a aplicação da alíquota interna, vigente neste Estado, sobre o preço cobrado do usuário do serviço. (grifamos)

§ 2° - O recolhimento do imposto será efetuado mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), até o 1º (primeiro) dia útil do mês subseqüente ao do respectivo faturamento."

Portanto, encontrando-se o prestador localizado neste Estado, será levado a débito do imposto a metade (50%) dos valores relativos às prestações de serviços efetuadas a tomadores de outra unidade da Federação e 100% dos valores relativos às prestações de serviço efetuadas a tomadores localizados neste Estado.

Para a apropriação de créditos do ICMS deverão ser observadas, além das normas específicas ao serviço de comunicação, previstas no retromencionado Capítulo II do Anexo IX, as constantes dos artigos 66 a 79 do RICMS/96.

Lembramos que os créditos a que se referem as disposições retromencionadas são aqueles passíveis de apropriação e na proporção dos valores relativos às prestações de serviço de comunicação tributadas por este Estado, uma vez que também se consideram alheios à atividade do estabelecimento aqueles bens, mercadorias ou serviços que, mesmo utilizados em atividades próprias do contribuinte, estas não se sujeitam à tributação pelo ICMS, ou, se sujeitas ao imposto, este é devido, ainda que proporcionalmente, a outro ente tributante, ficando o primeiro desobrigado de suportar o crédito do imposto relativo à parcela tributada pelo segundo.

Logo, para a apuração do ICMS devido a este Estado e para encontrar a base de cálculo do imposto, deverá a Consulente levar em conta 50% dos valores relativos às prestações de serviço de comunicação cujo tomador esteja localizado em outra unidade da Federação e 100% dos valores relativos às prestações cujo tomador esteja localizado neste Estado, sendo que sobre o valor encontrado será aplicada a alíquota interna prevista para a prestação, observando-se, se for o caso, as disposições constantes dos itens 30 e 36 do Anexo IV do RICMS/96, hipótese em que fica vedada a apropriação de quaisquer créditos.

Para a apropriação dos créditos deverá ser adotado o mesmo critério, ou seja, serão considerados 50% do imposto cobrado relativo à entrada de insumos utilizados nas prestações cujo tomador esteja localizado em outra unidade Federada e 100% quando o tomador estiver localizado neste Estado; na impossibilidade de se vincular os créditos aos respectivos débitos, os valores serão apurados considerando-se a proporção dos valores relativos às prestações tributadas por este Estado (100% quando o tomador estiver aqui localizado e 50% quando o tomador estiver localizado em outra unidade da Federação) em relação ao valor total das prestações realizadas, por período de apuração.

DOET/SLT/SEF, 26 de novembro de 2001.

João Vítor de Souza Pinto - Assessor

De acordo.

Lívio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor