CRÉDITO DO ICMS - O direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido a mercadoria ou bem ou para o qual tenha sido prestado o serviço, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa instalada em shopping center administrado por meio de condomínio, dedica-se ao comércio de alimentos pelo sistema "fast food", tendo o imposto apurado pelo regime normal de débito e crédito e suas saídas comprovadas mediante emissão de cupom fiscal.

Informa que a empresa fornecedora de energia emite a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica constando como destinatário o condomínio em questão, o qual, por sua vez, cobra dos lojistas o valor relativo ao consumo de cada uma das lojas, medido através de relógios individuais instalados nas mesmas. Tal cobrança é formalizada pela emissão de recibo por parte da administração do condomínio (não-contribuinte do ICMS) onde consta, também, o rateio relativo ao consumo de energia levado a efeito nas áreas comuns do shopping (corredores, banheiros, etc.).

Após fazer menção a consultas anteriores (nº 069/96 e 141/98), atinentes a situações análogas, argumenta no sentido de que teria, a seu ver, direito ao crédito relativo às entradas de energia, respeitadas as regras definidas para o seu aproveitamento. Ressalta, com o fim de fundamentar sua pretensão, o fato de que a energia se constitui num produto tributado, remetido por pessoa jurídica (condomínio) não obrigada à emissão de documentos fiscais. Acresce que, a despeito de não constar como destinatária na nota fiscal emitida pelo estabelecimento fornecedor da energia, pagou o imposto embutido na mercadoria por ela adquirida, na proporção do seu consumo.

Lembra, por fim, que dada a condição de não-contribuinte do mencionado condomínio, o imposto destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia não foi objeto de apropriação anterior.

Diante dos fatos acima expostos

CONSULTA:

1 - O entendimento acima está correto?

2 - Para acobertar a entrada com documento fiscal hábil, deverá obedecer ao disposto no artigo 20, Anexo V do RICMS/96, emitindo Nota Fiscal de Entrada com o respectivo destaque do ICMS?

3 - Caso contrário, qual deverá ser o procedimento para o cumprimento do disposto no artigo 96, II, "a" do RICMS/96?

4 - Adotados os procedimentos, poderá a Consulente promover o crédito extemporâneo do imposto relativo à energia elétrica no período em que vigorou a Lei Complementar 87/96, nos termos das respostas às consultas de número 121 a 132 de 27/09/1997?

RESPOSTA:

1 - Preliminarmente, importa esclarecer alguns aspectos afetos aos questionamentos objeto da presente consulta. Neste sentido, no que concerne inicialmente ao direito ao crédito do imposto, cumpre registrarmos o fato de que, fundamentado no princípio constitucional da não-cumulatividade, tal direito encontra-se disciplinado na legislação tributária em vigor. Com efeito, com sede no artigo 23 da Lei Complementar 87/96, reproduzido nos termos do artigo 30 da Lei 6763/75, o regulamento do ICMS definiu os termos mediante os quais o mesmo será exercido.

Assim, tendo em vista o disposto no artigo 63, c/c artigos 68, 69 e 70, incisos VI e VIII, todos do RICMS/96, o abatimento do valor do imposto sob a forma de crédito será permitido mediante apresentação da 1ª via do documento fiscal respectivo e corresponderá ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou prestação. Ressalte-se, em acréscimo, que o direito a esse crédito será reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou bens ou, ainda, para o qual tenham sido prestados os serviços, condicionando-se, também, à idoneidade da documentação e à sua escrituração nos prazos e condições estabelecidas na legislação.

No tocante especificamente ao aproveitamento de crédito relativo às aquisições de energia elétrica por parte de estabelecimentos comerciais, no âmbito da vigência do Convênio ICMS 66/88, o direito era restrito ao consumo diretamente vinculado ao processo de comercialização de mercadorias alcançadas pela tributação normal do imposto, ressalvado o caso de expressa disposição no sentido da manutenção do crédito. Com o advento da Lei Complementar 87/96, ampliou-se, neste particular, as possibilidades de creditamento, uma vez que passou-se a admitir o aproveitamento do imposto relativo à "energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento", consoante estatuído no artigo 33, inciso II (em sua redação original) da citada Lei Complementar 87/96.

A sistemática acima vigorou até a edição da Lei Complementar 102/00 que, alterando as disposições da LC 87/96, institui novas regras aplicáveis ao caso em tela. Neste sentido, incorporando tais alterações, o RICMS/96, em seu artigo 66, § 4º, passou a dispor:

"Art. 66 (...)

§ 4º - Somente dará direito de abatimento do imposto incidente na operação, sob a forma de crédito, a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

1) no período entre 1º de agosto de 2000 e 31 de dezembro de 2002:

1.1) que for objeto de operação subseqüente de saída de energia elétrica;

1.2) que for consumida no processo de industrialização;

1.3) que for consumida por estabelecimento que realize operações ou prestações para o exterior, na proporção destas em relação às operações e prestações totais;

2) a partir de 1º de janeiro de 2003, em qualquer hipótese."

Ultimados tais esclarecimentos, tendo em vista a natureza das operações levadas a efeito pela Consulente, bem como a ausência de documento fiscal hábil para a formalização do creditamento nos termos exigidos pela legislação, reputa-se incabível a apropriação dos créditos relativos à aquisição de energia elétrica, seja no regramento atual, seja extemporaneamente no tocante ao período que antecedeu a edição da Lei Complementar 102/00.

2 e 3 - Não. O dispositivo regulamentar a que se refere a Consulente trata das hipóteses de recebimento, por contribuinte, de mercadorias ou bens, novos ou usados, remetidos por particulares, produtores rurais ou pessoas físicas ou jurídicas não obrigados à emissão de documentos fiscais. Vale registrar, de plano, que não há subsunção da situação de fato à hipótese normativa em questão, tendo em vista a inexistência de operações entre o condomínio e os respectivos condôminos. Dada a natureza jurídica do vínculo existente entre estes e contrariamente à tese apresentada na exposição, não há que se falar em fornecimento de energia pelo condomínio.

Nesta perspectiva, tendo presente as disposições legais aplicáveis à matéria, notadamente o Código Civil Brasileiro e a Lei nº 4591/64, que dispõe especificamente acerca do condomínio em edificações e das incorporações imobiliárias, especialmente em face do disposto no seu artigo 12, impõe-se a constatação de que o pagamento efetuado pela Consulente ao condomínio nada mais é que o mero repasse do valor relativo ao seu próprio consumo de energia, além daquele relacionado ao rateio quanto ao consumo atribuído às áreas comuns. Não se trata, em absoluto, de contraprestação por uma aquisição levada a termo junto ao condomínio.

Este, enquanto uma comunidade de interesses ativos e passivos dos condôminos, a despeito de sua despersonalização, tem o condão de realizar fatos jurídicos e econômicos, dentre eles a aquisição da energia elétrica, razão pela qual figura no documento fiscal emitido pela empresa distribuidora na qualidade de destinatário do produto. Muito embora o consumo efetivo seja executado pelos respectivos sujeitos plurais que o compõem, o condomínio não pode, por assim dizer, emprestar tal documento fiscal para o fim de apropriação do crédito por parte dos condôminos, dado o disciplinamento que tivemos ocasião de constatar na resposta ao item anterior da presente consulta. Vale ressaltar, em reforço, que os condomínios em edificações (também chamados "condomínios especiais") diferenciam-se do conceito clássico de condomínio na medida em que a compropriedade ou comunhão se dá somente em relação às áreas comuns, não se estendendo, portanto, às várias unidades autônomas que os compõem. Quanto a essas, individualmente consideradas, inexiste o condomínio, razão pela qual, à luz do mencionado disciplinamento, seja para regularizar o ingresso da energia elétrica em seu estabelecimento, seja para possibilitar a apropriação do respectivo crédito, quando for o caso, não há como prescindir da existência de documento fiscal próprio emitido pelo fornecedor da mercadoria, nos termos definidos pela legislação tributária (artigo 96, X da Parte Geral do RICMS/96).

Esclareça-se, por fim, que, mesmo se admitido o entendimento da Consulente no que concerne à emissão da nota fiscal de entrada, o que, como visto, é incabível à luz do nosso regramento jurídico, ainda assim não se aplicaria a norma presente no artigo 20, Anexo V do RICMS/96, uma vez que, nesse raciocínio, a prática habitual de operação relativa à circulação de mercadoria (energia elétrica) retiraria do condomínio a condição de não-contribuinte ou pessoa não obrigada à emissão de documento fiscal, tornando, de todo modo, inaplicável tal norma para o caso em tela.

4 - Prejudicada.

DOET/SLT/SEF, 28 de agosto de 2003.

Manoel N. P. de Moura Júnior

Assessor

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha Edvaldo Ferreira

Coordenador/DOT Diretor/DOET

Ao setor de Apoio Administrativo para autuação,

registro e publicação. Em seguida, remeter o PTA

à repartição de origem para intimação.

Wagner Pinto Domingos

Diretor/SLT

(*) Consulta republicada em virtude de incorreção no original, relativamente aos esclarecimentos constantes da resposta de nº 1.