EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Vitória/ES, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE 4689-3/99).

Informa que é empresa comercial importadora e exportadora (Trading Company), e que realiza exportação e importação de mercadorias, inclusive nas modalidades por encomenda e por conta e ordem de terceiros.

Diz que pretende fazer a importação de mercadorias, por sua matriz e/ou por suas filiais, por encomenda pré-determinada de contribuinte estabelecido no estado de Minas Gerais.

Acrescenta que referida modalidade de importação - que não se confunde com a importação por conta e ordem de terceiros - tem base legal na Lei no 11.281/2006 e IN RFB no 1.861/2018.

Relata que tal importação poderá ser realizada por meio dos portos e aeroportos dos estados do Espírito Santo, São Paulo, Santa Catarina, Paraná e/ou Pernambuco.

Menciona que, após a conclusão do processo de nacionalização em qualquer dos estados acima descritos, as mercadorias importadas integrarão o seu estoque (tendo, portanto, sua posse e propriedade), com entrada física em armazém-geral situado nos referidos estados.

Ressalta que, em momento subsequente, as mercadorias serão vendidas ao encomendante pré-determinado, qual seja, o contribuinte situado no estado de Minas Gerais.

Assevera que busca conhecer o entendimento deste Estado acerca da sujeição ativa do ICMS incidente na importação feita por encomenda e com os detalhes e contornos descritos nos itens acima.

Transcreve o art. 11 da Lei Complementar 87/1996 (“Lei Kandir”).

Afirma que, ao realizar a importação de mercadorias, efetivamente realiza a entrada física em armazém-geral imediatamente após a conclusão do processo de desembaraço aduaneiro.

Entende, desta forma, que na operação em tela e, em obediência ao mandamento federal determinado pela letra “d” do inciso I do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, o ICMS incidente nas importações que realizar por encomenda de contribuinte mineiro será devido ao estado pelo qual promove a importação, assim compreendido como aquele em que é feito o desembaraço aduaneiro e a posterior entrada física.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

Nas importações realizadas pela Consulente por meio dos portos e aeroportos dos estados em que estão situadas sua matriz e filiais, por encomenda de contribuinte mineiro, e sob o amparo da Lei no 11.281/2006 e Instrução Normativa RFB no 1861/2018, o ICMS - Importação é devido à unidade da Federação por onde realizar a importação com entrada física, após nacionalização, ou ao estado de Minas Gerais?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre destacar que, em virtude do que dispõe a alínea "a" do inciso IX do § 2o do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o ICMS incidente na importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

O mesmo diploma, na alínea “d” do inciso XII do § 2o do referido art. 155, delega ao legislador complementar, entre outras, a competência para fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços.

Atendendo à norma constitucional, a Lei Complementar no 87/1996 definiu, na alínea “d” do inciso I de seu art. 11, como local da operação, relativamente à importação, o do estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria, o que não necessariamente coincide com o local do estabelecimento que efetuou juridicamente a importação.

Nesse contexto, o RICMS/2002 determinou que o local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele, conforme subalínea “d.3” do inciso I do art. 61, ressalvada a hipótese prevista na subalínea “d.1”.

A subalínea “d.1”, por sua vez, estabelece que o local da operação será o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

Após estas considerações iniciais, passa-se à resposta do questionamento formulado.

Tratando-se de importação por encomenda, realizada nos moldes previstos na Instrução Normativa RFB no 1.861/2018, ou seja, na hipótese em que a Consulente adquire os bens no exterior com recursos próprios para revendê-los, posteriormente, a outro estabelecimento, ainda que a revenda esteja previamente pactuada, o imposto incidente sobre a importação será devido pela Consulente ao seu estado de localização.

Isso porque, tal situação, em que a Consulente importa o bem para comercialização, amolda-se à previsão da subalínea “d.1” do inciso I do art. 61 do RICMS/2002, segundo a qual o local da operação é o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

A entrada física da mercadoria importada no estabelecimento da Consulente não afasta a hipótese de importação por encomenda. Portanto, aplica-se o disposto na subalínea “d.1” do referido inciso, posto que a mercadoria é importada com o fim de comercialização. Neste caso, há de se tributar não só a operação de importação, que tem o importador como destinatário, no seu aspecto jurídico, mas também, a operação subsequente por ele realizada, agora na qualidade de alienante.

Porém, vale ressaltar que, caso a Consulente tenha a mesma titularidade do estabelecimento destinatário mineiro das mercadorias importadas ou com ele mantenha relação de interdependência, o imposto será devido ao estado de Minas Gerais, por força do disposto na subalínea “d.2” do inciso I do art. 61 do RICMS/2002, ainda que a importação seja realizada com recursos da Consulente.

Vale também acrescentar que, na posterior comercialização, em operação interestadual, de mercadorias adquiridas no mercado externo com conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento), realizadas a partir de 1o de janeiro de 2013, a alíquota será de 4% (quatro por cento), independentemente da unidade federada de destino, em conformidade com a Resolução no 13/2013, do Senado Federal.

No caso de operações a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, a Consulente deverá observar a legislação da unidade da Federação de destino, no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquotas - DIFAL, tendo em vista as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e Convênio ICMS no 93/2015.

Para elucidar dúvidas sobre o DIFAL no que tange às operações destinadas a este Estado, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI no 002/2016.

Atente-se também que o adicional de alíquota previsto no § 1o do art. 82 do ADCT, instituído em Minas Gerais por meio do art. 12-A da Lei no 6.763/1975, e regulamentado pelo Decreto no 46.927, de 29/12/2015 , com a finalidade de financiar o Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), também se aplica às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado neste estado, relativamente ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, conforme o § 5o do art. 12-A supramencionado.

Sobre o FEM, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI no 003/2016 .

Neste sentido, vide CONSULTA de Contribuinte no 237/2017.

Por oportuno, é importante alertar quanto à necessidade de se respeitar o princípio da verdade material na prática das citadas operações. Caso contrário, restando evidenciado o descumprimento de tal regramento, fica a Consulente sujeita à desconsideração do negócio jurídico contratado, com fundamento no art. 205-A da Lei no 6.763/1975.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto no 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de maio de 2020.

Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação