ICMS – BENEFICIAMENTO – TRIBUTAÇÃO – As atividades citadas no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03 constituem etapas de beneficiamento e não se inserem no campo de incidência do ISS, porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria, ou seja, não foi prestado um serviço constante na citada Lista para usuário final e, sim, realizada industrialização por conta de terceiro, conforme previsto no inciso II do artigo 222, Parte Geral do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem como atividade a reciclagem de sucatas metálicas. Informa que adota o regime de "débito e crédito" para apuração e recolhimento do ICMS, comprovando suas saídas com a emissão de Nota Fiscal, modelo 1.

Relata que firmou contrato com a Acesita S.A. de prestação de serviço de beneficiamento da escória de aço inoxidável e do ferro cromo, que são subprodutos resultantes do processo siderúrgico.

Descreve o processo de beneficiamento da escória, que consiste na recuperação das partes metálicas nela remanescentes, o qual é feito por separação magnética e/ou por peneiramento. Neste processo resultam, finalmente separadas, as partes metálicas do agregado não-metálico.

Assim, a parte metálica recuperada é reutilizada pela Acesita como matéria-prima no seu processo industrial e o agregado não-metálico, que é a parte da escória não mais aproveitável pela empresa, é destinado à indústria agrícola na forma de adubo/fertilizante.

Alega que, até a publicação da Lei Complementar nº 116/2003, entendia que sua atividade era uma prestação de serviço caracterizada como industrialização, na modalidade de beneficiamento por estar em consonância com a definição dada pelo artigo 222, II, "b", Parte Geral do RICMS/02.

Complementando, apresenta as seguintes conclusões:

a) na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, com redação dada pela Lei Complementar 56/87, os serviços por ela prestados somente seriam tributados pelo ISSQN, caso não fossem destinados à industrialização ou comercialização (item 72), hipótese na qual se submeteriam exclusivamente à incidência do ICMS;

b) com a vigência da Lei Complementar nº 116/2003 (subitem 14.05) e da Lei Municipal nº 3.800/2003, a totalidade dos serviços prestados pela Consulente passou a sofrer a incidência exclusiva do ISSQN, de competência municipal.

Isso posto, formula a seguinte

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento da Consulente de que a atividade acima descrita, caracterizada como beneficiamento, não está mais sujeita ao ICMS e sim ao ISSQN?

2 – Caso negativo, qual seria a base legal para suportar a tributação pelo ICMS e excluir a tributação pelo ISSQN, uma vez que os serviços mencionados na nova lista, quando não excepcionado expressamente, não ficam sujeitos ao ICMS?

RESPOSTA:

1 e 2 – As atividades constantes do subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03 constituem etapas de beneficiamento e não se inserem no campo de incidência do ISS, porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria, ou seja, a Consulente não presta um serviço constante na citada Lista para usuário final e sim realiza industrialização por conta de terceiro, conforme previsto no inciso II do artigo 222, Parte Geral do RICMS/2002.

A industrialização sob encomenda é tributada pelo ICMS, eis que este imposto incide na saída, a qualquer título, do estabelecimento que os tenha industrializado (artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96). A esse respeito, cabe lembrar que, conforme o § 2º do artigo 2º da mesma LC, a caracterização do fato gerador do ICMS independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Por outro lado, o ISSQN é um imposto previsto na Constituição Federal (artigo 156, III) para incidir sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, desde que não abrangidos pelo ICMS e que tais serviços estejam definidos em lei complementar à Constituição Federal, in verbis:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar." (Grifamos)

Dessa forma, parece-nos inadequado interpretar a Lei Complementar nº 116/2003, no sentido de que após ser suprimida, no subitem 14.05 da Lista anexa à LC, a expressão "destinados para comercialização ou industrialização" e, não havendo mais nenhuma ressalva, considerar que os Estados e o Distrito Federal não têm competência para instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, haja vista que, na hipótese em comento, ainda não se completou o ciclo dessa circulação.

Esta Diretoria já esposou este entendimento nas respostas às Consultas de Contribuintes nº 078, 177 e 179/2004, que parcialmente transcrevemos:

"(...) Este entendimento se aplica tanto à vigência do Decreto-Lei nº 406/68, que fazia ressalva expressa, na hipótese de beneficiamento, para não-incidência do ISS em relação a objetos destinados à industrialização ou comercialização, quanto à redação do subitem 14.05 da Lei Complementar nº 116/03, que não estabelece expressamente essa ressalva.

Ademais, a lei complementar não poderia restringir o âmbito de competência tributária relativa ao ICMS que o poder constituinte originário delineou.

Com efeito, é entendimento doutrinário e jurisprudencial que atividade industrial sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços.

Assim, para atividades descritas na Lista anterior e na atual, sem ressalvas dessa natureza, como por exemplo, lavanderia, recondicionamento de motores e costura, já se entendia incidir o ICMS na hipótese de se realizarem sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação.

Bernardo Ribeiro de Moraes nos esclarece (Moraes, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, São Paulo, RT, 1984, pgs. 349 e 354) :

"Devemos ver que não ocorre a incidência do ISS quando os serviços de recondicionamento de motores for prestado para empresas fabricantes de virabrequins e motores, pois tal conserto faz parte da etapa intermediária de industrialização. Da mesma forma o ISS não será devido quando o serviço for prestado para empresas que exploram o ramo de retífica ou recondicionamento de motores, por constituir etapa intermediária à comercialização. Em um ou outro caso poderá ser exigido, respectivamente, o IPI e o ICM".

"O serviço alcançado pelo ISS é o prestado ao usuário final do serviço. Se a confecção feita é para outra pessoa, como etapa do processo de industrialização ou comercialização, estaremos diante de uma atividade não incidente no tributo municipal."

A jurisprudência vem confirmar o entendimento:

"O ISS não incide sobre serviços de lavanderia industrial, desde que o serviço constitua etapa do ciclo de industrialização ou comercialização do produto" (AC 94.934-4, DJPR 21/02/97, p.94)"

Assim, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal de saída, com destaque do imposto, e o encomendante da industrialização poderá se creditar do ICMS, observadas as regras estabelecidas para o aproveitamento de crédito do imposto nos artigos 66 a 69 da Parte Geral do RICMS/2002.

Informamos, ainda, que, em relação às operações já realizadas, a Consulente poderá se utilizar da denúncia espontânea, caso ainda cabível, nos termos dos artigos 167 a 175 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780/84.

Finalmente, informamos que, nos termos dos §§ 3º e 4º, artigo 21, da CLTA/MG, sobre o tributo devido em virtude da presente consulta não incidirá penalidade se recolhido dentro de quinze dias, contados da data da notificação da resposta. A não-incidência da penalidade somente se aplica se a consulta tiver sido protocolizada antes de expirado o prazo para pagamento do tributo.

DOET/SUTRI/SEF, 14 de janeiro de 2005.

Soraya de Castro Cabral

Assessora

De acordo.

Inês Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi.

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Junior

Diretor/Superintendência de Tributação