ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – SAÍDAS DE REFEIÇÕES –Nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/02, nas operações de aquisição dos produtos utilizados na preparação das refeições que fornece diretamente ao consumidor final, o contribuinte classificado nos grupos 55.1, 56.1 ou 56.2 da CNAE poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do reembolso de substituição tributária informado no campo “Informações Complementares”, na hipótese de a mercadoria ter sido adquirida de contribuinte substituído tributário.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pelo regime de débito e crédito, tem como atividade principal o comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 4729-6/99).

Informa que é optante pelo crédito presumido de que trata o inciso XVIII do art. 75 do RICMS/02 e que está, secundariamente, enquadrada na atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03).

Relata que adquire produtos sujeitos à substituição tributária, utilizados para o preparo de refeições e lanches, objeto de suas saídas destinadas diretamente ao consumidor final.

Lista os produtos que adquire para emprego no preparo das refeições e lanches, bem como os produtos que comercializa diretamente ao consumidor final.

Transcreve o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 e afirma que as mercadorias que adquire estão relacionadas no item 43 da Parte 2 do mesmo Anexo, estando, dessa forma, sujeitas ao regime de substituição tributária.

Aduz que, pelo fato de os referidos ingredientes estarem sujeitos ao regime de substituição tributária, não deveria haver destaque do ICMS no documento fiscal que acobertar a saída de refeições e lanches, aplicando-se o disposto na alínea “a” do inciso II do art. 37 do Anexo XV do RICMS/02.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Há incidência de ICMS na saída de sanduíche produzido pela Consulente, cujos ingredientes utilizados na sua preparação foram tributados na entrada pelo regime de substituição tributária, conforme determina o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02? Em caso de resposta afirmativa, qual o motivo da bitributação?

2 – Há incidência de ICMS na saída de batata frita produzida pela Consulente, cuja matéria prima (batata) foi tributada na entrada pelo regime de substituição tributária, conforme determina o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02?  Em caso de resposta afirmativa, qual o motivo da bitributação?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que após a alteração processada pelo Decreto nº 46.274/13, o crédito presumido pelo qual a Consulente poderá optar está previsto no inciso XXXIX e no § 10 do art. 75 do RICMS/02, ou seja, crédito presumido que resulte em carga tributária de 3% (três por cento) na saída de refeições e 4% relativamente às demais operações, hipótese na qual fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 – Sim. No caso em tela, as mercadorias às quais a Consulente dá saída não são as mesmas que deram entrada em seu estabelecimento com o ICMS/ST retido, havendo, inclusive, alteração no tocante à classificação fiscal da NBM/SH dos produtos.

Assim, as saídas de mercadoria que a Consulente promove devem ser normalmente tributadas, uma vez que se caracterizam como fato gerador do ICMS, conforme previsto no inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso I do art. 1º do RICMS/02, ressalvadas as saídas para as quais haja previsão legal de não incidência do imposto, isenção ou redução de base de cálculo, relativamente à parcela não tributada.

Ressalte-se que as remessas para a Consulente de produtos utilizados na preparação das refeições que fornece estão sujeitas ao regime de substituição tributária, por força do disposto no art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, não se aplicando as hipóteses de inaplicabilidade previstas na legislação tributária, em especial no art. 18 do mesmo Anexo XV.

Nesse ponto, vale destacar que a substituição tributária consiste numa técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorrerá com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas na preparação das refeições, pois, segundo exposição da Consulente, não se destinam à comercialização.

Dessa forma, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do ICMS/ST relativo às operações com os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/02, caso os tenha adquirido de contribuinte substituto tributário ou recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

Na hipótese de ter adquirido tais produtos de contribuinte substituído tributário, a Consulente somente poderá apropriar-se do valor do reembolso de substituição tributária informado no campo “Informações Complementares” do documento fiscal que acobertar a operação, tendo em vista que este corresponde a fato gerador presumido que não se realizou.

No que tange ao ICMS relativo à operação própria do remetente, a Consulente deverá observar a vedação estabelecida no inciso II do § 10 do referido art. 75 de aproveitamento de quaisquer outros créditos relacionados com operações alcançadas pelo crédito presumido, inclusive aqueles já escriturados em seus livros fiscais.

Saliente-se ainda que, caso dê saída às refeições sob o abrigo de isenção integral ou não incidência do imposto, operação não alcançada pelo crédito presumido em comento, quando não houver previsão de manutenção de crédito, a Consulente não poderá apropriar-se do valor do imposto relativo à operação própria de seus fornecedores, tendo em vista a regra contida no inciso I do § 3º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso II do art. 70 do RICMS/02.

Portanto, o destaque do imposto contido no documento fiscal que acobertar a saída refere-se exclusivamente à tributação do produto resultante do processo produtivo da Consulente (sanduiche e batata), não se tratando de bitributação, que ocorre quando dois entes tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador, o que não é o caso,ou mesmo de “bis in idem”, que ocorre quando uma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador.

Cumpre destacar que a utilização do crédito presumido é uma opção do contribuinte, cabendo-lhe verificar qual tratamento tributário melhor se adequa à sua situação, observando, no entanto, que exercida a opção pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX, deverá manter-se no sistema pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, vedada a alteração antes do término do exercício financeiro, conforme previsto no § 10 do art. 75 do RICMS/02.

Sobre o tema, sugere-se à Consulente a leitura da resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 049/2014, disponível no endereço eletrônico da SEF/MG.

Por fim, se da solução dada a presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de maio de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação