BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO - MACARRÃO INSTANTÂNEO - INAPLICABILIDADE - Na saída do macarrão instantâneo deverá ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento), sem qualquer redução da base de cálculo, tendo em vista o não enquadramento do mesmo no item 25, alínea "a" do Anexo IV do RICMS/96.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, tendo como objeto social a comercialização de mercadorias e serviços, no ramo de produtos alimentícios, atividade sujeita à tributação pelo ICMS, informa que mantém escrita regular e utiliza notas fiscais nas suas vendas.

Assim, adquire, em operações interestaduais, o produto "Nissin Lamen" (macarrão instantâneo), classificado na tabela do IPI sob o nº 1902.30.00, que vem tributado à alíquota de 12%.

Todavia, vem destacando, em suas notas fiscais de revenda da mercadoria, a alíquota de 18%, por força das normas regulamentadoras expedidas pelo Estado - RICMS/96, aprovado pelo Decreto nº 38.104, de 28/06/1996.

Ocorre que a Consulente não consegue, em razão da forte concorrência com revendedores das mesmas mercadorias e especialmente pelas condições recessivas do mercado, vender o produto tributado à alíquota de 18%, já que o item 25.a do Anexo IV do RICMS/96 permite a redução de base de cálculo de 61,11%, para fins de tributação, apenas para o macarrão classificado na posição 19.02.1, gerando sobre este uma carga tributária de apenas 7%.

Sendo o ICMS, nos termos do artigo 155, § 2º, inciso III, do Texto Magno, um imposto seletivo, em função da essencialidade da mercadoria, entende a Consulente que o mesmo tratamento dado pela norma infraconstitucional (RICMS/96) ao macarrão da posição 1902.1 deverá ser dispensado ao macarrão classificado na posição 1902.3, posto que, pela sistemática aplicada, gera-se diferença de tributação para produtos idênticos e essenciais, o que acaba por acarretar-lhe prejuízos, que hão de ser ressarcidos.

À vista disso, apurou a Consulente o montante de ICMS pago a maior em virtude da aplicação da alíquota diferenciada (18%) para o macarrão da posição 1902.3, pretendendo se creditar nos livros fiscais de tais montantes, para compensação com débitos vincendos verificados em outras operações tributadas.

Discorre a Consulente sobre o princípio da não-cumulatividade do ICMS, que vem desde a Constituição Federal - artigo 155, § 2º - até o Regulamento do ICMS - artigo 62 do RICMS/96, passando pelo Decreto-Lei 406/68, pela Lei Complementar 87/96 e pela Lei 6.763/75.

Além do mencionado princípio, lembra que o inciso III do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal estabelece que o imposto "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", entendendo que este critério significa a classificação das mercadorias pelo critério da necessidade e indispensabilidade, tributando-se com maior alíquota as mercadorias menos essenciais e com menor alíquota as mais essenciais, com o que se pretende aplicar, no ICMS, o princípio da capacidade contributiva - artigo 145, § 1º da CF/88, uma vez que o contribuinte de fato, ou seja, aquele que arca com o ônus do tributo, é o consumidor do bem, e presume-se que as pessoas de maior poder aquisitivo é que consomem os bens menos essenciais (supérfluos), enquanto as de menor poder aquisitivo consomem apenas os bens essenciais à vida.

Entende que mesmo sendo indeterminado o conceito do que seja mercadoria necessária e indispensável, principalmente porque pode variar no tempo diante das necessidades sociais, não pode a legislação regulamentar deixar de considerar que o único critério que dita a concessão do benefício da redução da base de cálculo deverá ser o da essencialidade da mercadoria, compreendida sob o enfoque do necessário/indispensável e da capacidade econômica do consumidor.

Lembra a Consulente que a legislação do IPI dá o mesmo tratamento tributário aos dois produtos, entendendo que o mesmo deverá fazer a legislação do ICMS, sob o risco de inconstitucionalidade, por desrespeito ao § 2º, inciso III, artigo 155 da CF/88.

Face ao exposto, e já que pretende se creditar do ICMS pago indevidamente, formula esta

CONSULTA:

É correta a aplicação, ao produto classificado na posição 1902.3 (macarrão instantâneo), nas operações dentro do Estado de Minas Gerais, da redução da base de cálculo do ICMS de que trata o item 25 do Anexo IV do RICMS/96, recebendo o produto, assim, o mesmo tratamento tributário dado às demais massas alimentícias?

RESPOSTA:

Esta Diretoria, por ocasião da resposta, dentre muitas outras, à Consulta nº 158/98, de onde extraímos o trecho a seguir, manifestou o seu entendimento sobre a matéria. Vejamos:

"Ora, ao assegurar o beneficio da redução da base de cálculo, buscou o legislador mineiro promover a diminuição dos preços de produtos da cesta básica, favorecendo o consumidor final, assegurando a ele a possibilidade de adquirir as mercadorias básicas de sua alimentação por valores menores, mormente a população menos favorecida.

Vislumbramos, neste dispositivo da legislação mineira, nítido atendimento ao princípio tributário constitucional da seletividade (Art. 155, § 2º, inciso III da CF/88). Desta forma, procurou o legislador mineiro grafar menor tributação aos produtos da cesta básica.

Porém, fica claro que, com a inclusão no dispositivo do item 1902.1 da NBM/SH, quis a legislação distinguir qual "macarrão, talharim e espaguete" estaria amparado por este beneficio fiscal. Sendo assim, fica claro que o produto não pode ser "cozido nem preparado de outro modo". (Grifos do original)

No mesmo diapasão da resposta retrotranscrita, também o princípio da capacidade contributiva encontra-se plenamente atendido, uma vez que o benefício se aplica apenas aos produtos de maior consumo pela população de baixo poder aquisitivo, deixando de fora as massas cozidas e pré-cozidas que, via de regra, são consumidas apenas pelas classes sociais mais favorecidas.

Assim, deverá a Consulente utilizar-se da alíquota de 18% (dezoito por cento), sem qualquer redução na base de cálculo, tendo em vista o produto não se enquadrar no item 25, alínea "a", Anexo IV do RICMS/96.

Se da resposta à presente Consulta resultar imposto a recolher, a Consulente poderá fazê-lo sem a incidência de penalidades, desde que monetariamente atualizado e observado o prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que tiver ciência da resposta. A não-incidência de penalidades só se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para pagamento do tributo a que se refere (§§ 3º e 4º, art. 21 da CLTA/MG).

DOET/SLT/SEF, 15 de outubro de 2001

João Vítor de Souza Pinto - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor