Exposi??o:

A Consulente, tendo como objeto social a comercializa??o de mercadorias e servi?os, no ramo de produtos aliment?cios, atividade sujeita ? tributa??o pelo ICMS, informa que mant?m escrita regular e utiliza notas fiscais nas suas vendas.

Assim, adquire, em opera??es interestaduais, o produto "Nissin Lamen" (macarr?o instant?neo), classificado na tabela do IPI sob o n? 1902.30.00, que vem tributado ? al?quota de 12%.

Todavia, vem destacando, em suas notas fiscais de revenda da mercadoria, a al?quota de 18%, por for?a das normas regulamentadoras expedidas pelo Estado - RICMS/96, aprovado pelo Decreto n? 38.104, de 28/06/1996.

Ocorre que a Consulente n?o consegue, em raz?o da forte concorr?ncia com revendedores das mesmas mercadorias e especialmente pelas condi??es recessivas do mercado, vender o produto tributado ? al?quota de 18%, j? que o item 25.a do Anexo IV do RICMS/96 permite a redu??o de base de c?lculo de 61,11%, para fins de tributa??o, apenas para o macarr?o classificado na posi??o 19.02.1, gerando sobre este uma carga tribut?ria de apenas 7%.

Sendo o ICMS, nos termos do artigo 155, ? 2?, inciso III, do Texto Magno, um imposto seletivo, em fun??o da essencialidade da mercadoria, entende a Consulente que o mesmo tratamento dado pela norma infraconstitucional (RICMS/96) ao macarr?o da posi??o 1902.1 dever? ser dispensado ao macarr?o classificado na posi??o 1902.3, posto que, pela sistem?tica aplicada, gera-se diferen?a de tributa??o para produtos id?nticos e essenciais, o que acaba por acarretar-lhe preju?zos, que h?o de ser ressarcidos.

? vista disso, apurou a Consulente o montante de ICMS pago a maior em virtude da aplica??o da al?quota diferenciada (18%) para o macarr?o da posi??o 1902.3, pretendendo se creditar nos livros fiscais de tais montantes, para compensa??o com d?bitos vincendos verificados em outras opera??es tributadas.

Discorre a Consulente sobre o princ?pio da n?o-cumulatividade do ICMS, que vem desde a Constitui??o Federal - artigo 155, ? 2? - at? o Regulamento do ICMS - artigo 62 do RICMS/96, passando pelo Decreto-Lei 406/68, pela Lei Complementar 87/96 e pela Lei 6.763/75.

Al?m do mencionado princ?pio, lembra que o inciso III do ? 2? do artigo 155 da Constitui??o Federal estabelece que o imposto "poder? ser seletivo, em fun??o da essencialidade das mercadorias e dos servi?os", entendendo que este crit?rio significa a classifica??o das mercadorias pelo crit?rio da necessidade e indispensabilidade, tributando-se com maior al?quota as mercadorias menos essenciais e com menor al?quota as mais essenciais, com o que se pretende aplicar, no ICMS, o princ?pio da capacidade contributiva - artigo 145, ? 1? da CF/88, uma vez que o contribuinte de fato, ou seja, aquele que arca com o ?nus do tributo, ? o consumidor do bem, e presume-se que as pessoas de maior poder aquisitivo ? que consomem os bens menos essenciais (sup?rfluos), enquanto as de menor poder aquisitivo consomem apenas os bens essenciais ? vida.

Entende que mesmo sendo indeterminado o conceito do que seja mercadoria necess?ria e indispens?vel, principalmente porque pode variar no tempo diante das necessidades sociais, n?o pode a legisla??o regulamentar deixar de considerar que o ?nico crit?rio que dita a concess?o do benef?cio da redu??o da base de c?lculo dever? ser o da essencialidade da mercadoria, compreendida sob o enfoque do necess?rio/indispens?vel e da capacidade econ?mica do consumidor.

Lembra a Consulente que a legisla??o do IPI d? o mesmo tratamento tribut?rio aos dois produtos, entendendo que o mesmo dever? fazer a legisla??o do ICMS, sob o risco de inconstitucionalidade, por desrespeito ao ? 2?, inciso III, artigo 155 da CF/88.

Face ao exposto, e j? que pretende se creditar do ICMS pago indevidamente, formula esta

Consulta:

? correta a aplica??o, ao produto classificado na posi??o 1902.3 (macarr?o instant?neo), nas opera??es dentro do Estado de Minas Gerais, da redu??o da base de c?lculo do ICMS de que trata o item 25 do Anexo IV do RICMS/96, recebendo o produto, assim, o mesmo tratamento tribut?rio dado ?s demais massas aliment?cias?

Resposta:

Esta Diretoria, por ocasi?o da resposta, dentre muitas outras, ? Consulta n? 158/98, de onde extra?mos o trecho a seguir, manifestou o seu entendimento sobre a mat?ria. Vejamos:

"Ora, ao assegurar o beneficio da redu??o da base de c?lculo, buscou o legislador mineiro promover a diminui??o dos pre?os"de produtos da cesta b?sica", favorecendo o consumidor final, assegurando a ele a possibilidade de adquirir as mercadorias b?sicas de sua alimenta??o por valores menores, mormente a popula??o menos favorecida.

Vislumbramos, neste dispositivo da legisla??o mineira, n?tido atendimento ao princ?pio tribut?rio constitucional da seletividade (Art. 155, ? 2?, inciso III da CF/88). Desta forma, procurou o legislador mineiro grafar menor tributa??o aos produtos da cesta b?sica.

Por?m, fica claro que, com a inclus?o no dispositivo do item 1902.1 da NBM/SH, quis a legisla??o distinguir qual "macarr?o, talharim e espaguete" estaria amparado por este beneficio fiscal. Sendo assim, fica claro que o produto n?o pode ser "cozido nem preparado de outro modo". (Grifos do original)

No mesmo diapas?o da resposta retrotranscrita, tamb?m o princ?pio da capacidade contributiva encontra-se plenamente atendido, uma vez que o benef?cio se aplica apenas aos produtos de maior consumo pela popula??o de baixo poder aquisitivo, deixando de fora as massas cozidas e pr?-cozidas que, via de regra, s?o consumidas apenas pelas classes sociais mais favorecidas.

Assim, dever? a Consulente utilizar-se da al?quota de 18% (dezoito por cento), sem qualquer redu??o na base de c?lculo, tendo em vista o produto n?o se enquadrar no item 25, al?nea "a", Anexo IV do RICMS/96.

Se da resposta ? presente Consulta resultar imposto a recolher, a Consulente poder? faz?-lo sem a incid?ncia de penalidades, desde que monetariamente atualizado e observado o prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que tiver ci?ncia da resposta. A n?o-incid?ncia de penalidades s? se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para pagamento do tributo a que se refere (?? 3? e 4?, art. 21 da CLTA/MG).

DOET/SLT/SEF, 15 de outubro de 2001

Jo?o V?tor de Souza Pinto - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor