SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO E CESSÃO ONEROSA DAS REDES E EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÃO A OUTRA EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO– Na prestação de serviço de telecomunicação, bem como na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicação, efetuados a outra empresa de telecomunicação, quando a contratante utilizar tais serviços ou meios para prestar o serviço a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.

SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO – ALÍQUOTA E PRAZO DE RECOLHIMENTO – As alíquotas e os prazos de recolhimento do ICMS encontram-se claramente expressos, respectivamente, no Capítulo VII do Título I – artigo 43 – e no Capítulo II do Título III (artigos 85 a 91), todos da Parte Geral do RICMS/96, aprovado pelo Decreto nº 38.104, de 28/06/1996.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem como objetivo social, dentre outros, a prestação de serviço de telecomunicação que, conforme dispõe o artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal nº 9.472, de 16/07/1997), "é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".

É, ainda, permissionária do Serviço de Circuito Especializado, não aberto à correspondência pública e em âmbito interior, e do Serviço de Rede Especializada, também não aberto à correspondência pública e em âmbito interior e internacional, devidamente autorizados pela ANATEL.

Explora, portanto, os serviços de:

1 – cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, para prestarem serviços públicos a seus próprios usuários;

2 – prestação de serviços de telecomunicações a pessoas jurídicas ou grupos de pessoas jurídicas consumidoras finais; e de

3 – cessão onerosa somente das redes e equipamentos de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, contudo, sem administrar os serviços de telecomunicações, ou seja, sem manter em funcionamento o sistema de comunicação, como terminais, centrais, linhas de transmissão, etc., visto que esta atividade caberá à cessionária.

Argumenta, utilizando-se de preceitos constitucionais (artigos 155 e 156 da Constituição Federal), de disposições do Decreto-Lei 406/1968, da Lei Complementar 56/1987, e da doutrina, que, para que haja prestação de serviço de comunicação é preciso disponibilizar todos os meios e modos necessários a levar a mensagem de um ponto a outro, e não apenas o fornecimento das redes e equipamentos necessários, mas também a operacionalização do sistema de comunicação.

Dessa forma, entende que são tributados pelo ICMS apenas os serviços descritos nos itens 1 e 2 acima, visto que se enquadram como serviços de comunicação.

Entende, ainda, que a cessão descrita no item 3 – cessão onerosa somente das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações – não se enquadra como serviço de comunicação por faltar-lhe elementos essenciais à sua configuração, tais como o modo de operação, a manutenção, a disponibilização do sistema comunicativo aos entes comunicadores e a responsabilidade técnica pela comunicação, configurando-se, pois, como a locação de bens de que trata o item 79 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56, de 15/12/1987, sujeitando-se, portanto, à tributação pelo ISS.

Por outro lado, lembra a Consulente que as regras para a apuração e o recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações foram fixadas pelo Convênio ICMS 126, de 11/12/1998, encontrando-se, na legislação atual do imposto, nos artigos 36 a 41 do Anexo IX do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 38.104, de 28/06/1996, disposições essas que estabelecem, como base de cálculo na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, nos casos em que a cessionária não se constitua usuário final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários, o preço cobrado do usuário final.

Lembra, ainda, a Consulente, que tanto a Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, como o atual RICMS/MG, definem como local da prestação do serviço de comunicação, para fins de cobrança do ICMS, nas hipóteses não expressamente previstas, o que é o caso em questão, onde seja cobrado o serviço.

Não se encontrando segura sobre quais procedimentos adotar quando do faturamento dos serviços aqui descritos, principalmente no tocante à obrigação de se inscrever no cadastro de contribuintes, bem como da forma de apuração, do momento da incidência do ICMS, do local da prestação e da emissão dos documentos fiscais, dirige-se a esta Diretoria para formular a seguinte

CONSULTA:

1 – Encontra-se sujeita à incidência do ICMS a prestação de serviços de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários?

2 – Quando da cessão onerosa somente das redes e equipamentos de telecomunicação a outras empresas de telecomunicação, sendo essas as efetivas prestadoras dos serviços, qual tributo – ICMS ou ISS - incidirá sobre o preço cobrado pela cessão?

3 – É devido a este Estado o ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações por ela prestados, em outras unidades da Federação, a empresas de telecomunicações inscritas neste Estado, uma vez que o ICMS é devido onde os serviços são cobrados?

4 – Qual a alíquota do ICMS a ser aplicada na prestação de serviços de telecomunicações a pessoas jurídicas ou grupos de pessoas jurídicas consumidoras finais, estabelecidas neste Estado?

5 – Qual a alíquota do ICMS na prestação de serviços de telecomunicações quando cobrados em outra unidade da Federação?

6 – Qual o prazo de recolhimento, neste Estado, do ICMS relativo à prestação de serviços de telecomunicações?

RESPOSTA:

1 – Conforme trazido aos autos pela Consulente, nas palavras do eminente Marco Aurélio Greco, em "Anais do I Congresso Nacional de Estudos Tributários"- pág. 235, organizado pela Academia Brasileira de Direito Tributário e editado por Resenha Tributária, onde ele diz que "presta serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitem tal relação" e "presta serviço sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, linha de transmissão, satélites, etc.".

No entanto, a prestação de serviços de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários, não é devido o ICMS, à luz do que dispõe o artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96, norma que se originou da cláusula décima do Convênio ICMS 126, de 11 de dezembro de 1998, sendo, nesse caso, o imposto devido apenas sobre o preço cobrado do usuário final pela contratante, conforme determinação expressa dos mesmos dispositivos.

2 – Sobre a cessão onerosa das redes e equipamentos de telecomunicação para outras empresas de telecomunicação prestarem o serviço a seus próprios usuários, também não é devido o ICMS, uma vez que, conforme disposto no mesmo artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96, mencionado na questão anterior, o imposto é devido apenas sobre o preço cobrado do usuário final.

Quanto a tal cessão configurar-se como a locação de bens de que trata o item 79 do Anexo à Lei Complementar nº 56, de 1987, sujeitando-se, portanto, à tributação pelo ISS, deverá a Consulente dirigir-se à Prefeitura Municipal de sua localidade, uma vez que se trata de tributo de competência municipal.

3 – No tocante à determinação do sujeito ativo do ICMS relativo à prestação de serviço de comunicação, esta Diretoria já se manifestou sobre a matéria, conforme Consulta nº 059/2000, cuja resposta aqui transcrevemos, parcialmente:

"O serviço de comunicação fundamenta-se no fornecimento dos meios que possibilitem a geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição e a ampliação, bem como na recepção dos serviços fornecidos pelo usuário que, ao efetuar o contrato com a prestadora, se dispõe a receber os serviços por ela gerados.

Dessa forma, a caracterização da prestação dos serviços de comunicação tem por condicionante principal a recepção dos serviços gerados por quem tenha interesse nos mesmos, sem a qual a comunicação não se completaria.

Resta evidente, então, a singular importância das partes contratantes na caracterização dos serviços de comunicação.

Sendo assim, a interpretação literal do texto do art. 11 da Lei Complementar 87/96 torna-se descabida, na medida em que pode levar o intérprete a pensar que o local da prestação coincide com aquele onde se faz sempre a cobrança do serviço.

Embora pelas regras do direito privado o local do pagamento do imposto possa ser livremente escolhido (art. 42 e 950 do Código Civil), conforme a autonomia das vontades dos contratantes, não é admissível que as partes, por livre e espontânea vontade, possam alterar uma regra de direito público por um instrumento comercial na medida em que, por interesse puramente empresarial, busque adotar por sujeito ativo um Estado afastado da relação entre o prestador do serviço de comunicação e o destinatário da mesma.

Resta evidente, assim, que não se pode interpretar isoladamente o retrocitado art. 11 da Lei Complementar 87/96, devendo o intérprete fazê-lo sem perder de vista os demais dispositivos aplicáveis à situação.

Do conjunto de normas vigentes e relacionadas ao caso, extrai-se que o local de pagamento do imposto incidente sobre as prestações de serviço de comunicação não é aleatório, mas sim vinculado ao local onde ocorre o fato gerador do imposto, assim considerado aquele onde se dá a relação jurídico-tributária entre o Estado (sujeito ativo) e o contribuinte (sujeito passivo/ prestador de serviço de comunicação)".

No tocante ao serviço de telecomunicação, impõe o Convênio ICMS 126/98, em sua cláusula segunda, que "a empresa de telecomunicação, em cada unidade federada de sua área de atuação, deverá manter:

I – apenas um de seus estabelecimentos inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, dispensados dessa exigência os demais locais onde exercer sua atividade;

II – centralizada a escrituração fiscal e o recolhimento do ICMS correspondente." (grifamos)

Portanto, caso atue em outras unidades da Federação, será a elas devido o imposto relativo às prestações realizadas em seu território. Nesse caso, deverá a Consulente, então, e em atendimento às cláusulas convencionais acima, inscrever-se nos respectivos Cadastros de Contribuintes do ICMS, observando, para tanto, a legislação do imposto das respectivas unidades federadas.

4 e 5 – As alíquotas do ICMS para as operações e prestações internas neste Estado encontram-se previstas no artigo 43, inciso I, da Parte Geral do RICMS/96, onde, em sua alínea "a", diz que a prestação de serviço de comunicação na modalidade de telefonia será tributada à alíquota de 25%, enquanto as demais prestações serão tributadas à alíquota de 18%, conforme disciplina a alínea "f" do mesmo inciso. Lembramos, aqui, que deverão ser observadas supletivamente, se for o caso, as disposições constantes dos itens 30 e 36 do Anexo IV do RICMS/96, que tratam de reduções de base de cálculo nos serviços de comunicação.

Quanto às prestações cobradas em outras unidades da Federação, tem-se que, se o imposto for devido a Minas Gerais, deverão ser utilizadas as alíquotas de 25% ou 18%, bem como, se for o caso, as disposições do Anexo IV, acima citadas; se, porém, for o imposto devido à outra unidade federada, deverá, então, ser observada a legislação da respectiva unidade.

6 – Os prazos de recolhimento do ICMS neste Estado encontram-se previstos no Capítulo II do Título III da Parte Geral do RICMS/96 - artigos 85 a 91. Especificamente quanto aos serviços de comunicação, esses prazos acham-se dispostos nas alíneas "a" e "e", subalíneas "a.5", "e.1" e "e.2", do inciso I do mencionado artigo 85, ou seja, o imposto deve ser recolhido até o dia 4 (quatro) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, sendo que, quando se tratar de serviço de telecomunicação na modalidade de telefonia, este prazo é até o dia 2 (dois) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, quando deverá ser recolhido 75%, no mínimo, do imposto devido, sendo o valor remanescente recolhido até o dia 8 (oito) do mesmo mês.

DOET/SLT/SEF, 28 de julho de 2000.

João Vítor de Souza Pinto – Assessor

Sara Costa Felix Teixeira - Diretora