ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE – CLASSIFICAÇÃO FISCAL – GRANULADO COLORIDO –  A substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação ao produto corretamente classificado em um dos códigos da NBM/SH relacionados em subitem da sua Parte 2, contanto que se enquadre na descrição contida no respectivo subitem.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, está sediada no estado de São Paulo, tem como atividade principal a fabricação de produtos derivados do cacau e de chocolates (CNAE 1093-7/01) e comprova suas saídas mediante emissão de Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55.

Apresenta dúvida quanto à aplicação do regime de substituição tributária nas saídas em operações interestaduais com o produto “granulado colorido” classificado na subposição 2106.90.90 da NBM/SH destinadas a contribuintes mineiros.

Afirma que para determinação do valor devido a título de ICMS/ST observa, nas operações interestaduais com o produto “granulado colorido”, as disposições constantes nos arts. 19 e 20 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, utilizando a MVA original de 65% (sessenta e cinco por cento), constante do subitem 43.1.10 da Parte 2 do mesmo Anexo, o qual transcreve.

Destaca ainda que, por possuir dúvidas com relação à classificação fiscal do referido produto, elaborou Consulta Fiscal para a Receita Federal do Brasil – RFB, obedecendo ao disposto na Instrução Normativa nº 740/2007 (em vigor à época), que resultou na classificação deste produto na subposição 2106.90.90 da NBM/SH.

Aduz que o produto “granulado colorido” está relacionado no subitem 43.1.10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, embora contenha em sua composição mais de 80% (oitenta por cento) de açúcar cristal moído agregado a outros ingredientes em menor proporção.

Esclarece que o citado subitem alcança as balas, confeitos, pastilhas e produtos semelhantes, sem açúcar e, portanto, afastaria o “granulado colorido”, que é composto de açúcar, dentre outros ingredientes.

Relata que, embora esteja assumindo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS a título de substituição tributária nas saídas, em operações interestaduais com os referidos produtos destinados a contribuintes mineiros, vem sendo questionada acerca da sujeição do produto ao referido regime, visto não estar expressamente relacionado na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Aponta que, por ocasião das Consultas de Contribuintes nos 022/2014 e 030/2013, esta Diretoria se manifestou no sentido de que, para determinação do alcance da substituição tributária, o produto deverá estar classificado em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, além de integrar a descrição do respectivo subitem.

Entende que, apesar dos produtos classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH estarem relacionados no subitem 43.1.10 da referida Parte 2, apenas se enquadram neste subitem os produtos que não contêm açúcar e, portanto, os produtos que fabrica e que são destinados a este Estado, não deveriam se sujeitar ao regime de substituição tributária nas operações internas.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que, conforme a classificação fiscal constante na resposta exarada pela Receita Federal do Brasil – RFB, as operações interestaduais destinadas a estabelecimentos mineiros com o produto “granulado colorido” classificado na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, que, por sua vez, contém 80% (oitenta por cento) de açúcar cristal moído em sua composição, não estariam sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS?

2 – Em caso de resposta negativa, as operações internas com os referidos produtos estão sujeitas ao regime da substituição tributária do ICMS? Caso afirmativo, em qual item da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 deveria ser enquadrado os referidos produtos para fins de determinação da MVA?

RESPOSTA:

1 e 2 – O entendimento da Consulente não está correto por se pautar no fato de que o produto que fabrica e comercializa, por ser constituído de 80% (oitenta por cento) de açúcar, não estaria sujeito ao regime de substituição tributária.

De acordo com o disposto no Anexo XV do RICMS/02 e com repetidas manifestações desta Diretoria, a sujeição de qualquer mercadoria ao regime de substituição tributária está condicionada à implementação de duas condições: primeiro, a classificação da mesma no código NBM/SH citado na Parte 2 do Anexo XV e, segundo, o seu enquadramento à descrição nela consignada.

Não existe dúvida quanto à classificação fiscal da mercadoria na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, nos termos da Solução de Consulta nº 2, de 23/01/2008, exarada pela Receita Federal do Brasil – RFB. Assim, a primeira condição foi atendida, visto que o referido código encontra-se listado no subitem 43.1.10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Resta, então, verificar se a segunda condição foi satisfeita. Vale notar que, caso a intenção do legislador estadual fosse incluir no regime da substituição tributária apenas os caramelos, confeitos, pastilhas e produtos semelhantes, sem açúcar, teria transcrito apenas o código 2106.90.60 da NBM/SH e mantido a descrição a este atribuída na Nomenclatura Comum do Mercosul, qual seja, “caramelos, confeitos, pastilhas e produtos semelhantes, sem açúcar”.

Todavia, percebe-se que a descrição do referido subitem tem uma sutil diferença em relação àquela trazida pela Nomenclatura Comum do Mercosul. Ao omitir a vírgula aposta depois da palavra “semelhantes”, o legislador aumentou o alcance da descrição, pois enquanto nesta o fato de não ter açúcar em sua composição abrange todos os produtos citados na subposição 2106.90.60 da NBM/SH, na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, com a supressão da vírgula verificada na descrição do subitem, essa característica refere-se apenas aos produtos semelhantes aos caramelos, confeitos e pastilhas.

Portanto, a interpretação deve ser no sentido de que as balas, caramelos, confeitos e pastilhas, com ou sem açúcar, bem como os produtos semelhantes sem açúcar, sujeitam-se à substituição tributária, inclusive o produto “granulado colorido”, uma vez que foram atendidas as condições básicas para a sujeição ao referido regime.

Tendo em vista que está situada em Estado signatário de protocolo celebrado para a instituição de substituição tributária (Protocolo ICMS 28/2009), nas remessas dessas mercadorias para estabelecimento de contribuinte deste Estado, a Consulente é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nos termos do art. 12 da Parte 1 c/c subitem 43.1.10 da Parte 2, ambas do Anexo XV do RICMS/02.

Não ficou claro se a Consulente, ao citar as operações internas, se referiu àquelas que pratica dentro do estado de São Paulo ou às praticadas em Minas Gerais.

 No tocante às primeiras, a Consulente deverá consultar o Fisco daquele Estado. Relativamente às operações interestaduais destinadas a Minas Gerais, a Consulente deverá, para efeitos de apuração da base de cálculo com utilização de margem de valor agregado (MVA), utilizar a fórmula descrita no § 5º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 para obter o percentual de MVA a ser utilizado, ajustado à alíquota interestadual.

O ajuste de MVA na operação interestadual sujeita à substituição tributária será feito considerando-se o coeficiente correspondente à alíquota interna estabelecida para a operação própria do contribuinte industrial ou importador substituto tributário relativamente ao ICMS devido nas operações subsequentes com a mercadoria.

Esclareça-se que, para fins de recolher tributo não pago na época própria, a Consulente poderá apresentar denúncia espontânea junto à repartição fazendária de sua circunscrição, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos – RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto n.º 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de maio de 2015.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação