ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – BASEDE CÁLCULO – MEDICAMENTOS – Na remessa de medicamentos constantes do item 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 a contribuinte situado em território mineiro, promovida por estabelecimento fabricante situado em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo para a instituição de substituição tributária, para determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária deverá ser observado o disposto no inciso I, art. 59 da mesma Parte 1 mencionada.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, entidade de classe que congrega empresas da indústria farmacêutica, tem como associados laboratórios farmacêuticos contribuintes de ICMS estabelecidos no Estado de São Paulo, que realizam operações interestaduais, tendo como destinatários estabelecimentos mineiros.

Ressalta que a cláusula primeira do Protocolo ICMS 37/09 atribuiu responsabilidade ao estabelecimento industrial fabricante remetente, localizado em São Paulo ou Minas Gerais, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, com efeitos a partir de 1° de agosto de 2009. Por sua vez, a cláusula terceira do mesmo Protocolo definiu a base de cálculo do imposto a ser retido.

Afirma que a forma de cálculo correspondia àquela prevista na legislação interna dos dois Estados signatários, ou seja, o preço praticado pelo contribuinte, acrescido de outros encargos e do valor correspondente ao percentual de margem de valor agregado.

Aduz que, com a entrada em vigor do Protocolo ICMS 144/09, estabeleceu-se nova redação para a cláusula terceira do Protocolo ICMS 37/09, que passou a impor, em seu “caput”, que inexistindo o valor de que trata o próprio “caput” deverá ser utilizada determinada fórmula.

Entende que, com isso, falta um trecho do texto da cláusula, aquele que deveria definir o valor a que se refere a nova redação.

Diz que a primeira interpretação possível seria no sentido de que permanece vigente o dispositivo que determina que a base de cálculo corresponderá ao preço praticado pelo contribuinte acrescido de outros encargos e do valor correspondente ao percentual de margem de valor agregado (MVA).

Alega que há ainda outra interpretação possível, que seria a adoção, por analogia, de protocolos de mesma natureza, passando o “valor” a corresponder ao preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente ou do valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor, sugerido ao público pelo estabelecimento industrial.

Assim, haveria três hipóteses de apuração da base de cálculo do ICMS/ST: o PMC da autoridade competente, o preço sugerido pelo fabricante e o preço praticado acrescido de MVA, sendo que a existência das duas primeiras excluiria a aplicação da terceira.

Ressalta que a aplicação da analogia traz insegurança jurídica. Diante do exposto, entende que a base de cálculo correta, para efeitos de substituição tributária, é a que vem sendo utilizada, ou seja, o preço praticado pelo remetente, acrescido de outros encargos e da parcela relativa à margem de valor agregado.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – O entendimento exposto encontra-se correto?

2 – Caso a resposta anterior seja negativa, qual será a base de cálculo aplicável: o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, calculado conforme disciplina estabelecida nos §§ 4° e 5° da cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94, ou o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial?

RESPOSTA:

1 e 2 – Preliminarmente, cabe ressaltar que, nos termos do disposto no art. 12, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, o estabelecimento industrial situado nas unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo para a instituição de substituição tributária, nas remessas das mercadorias relacionadas na Parte 2 do citado Anexo para estabelecimento de contribuinte mineiro, é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes. Assim, caberá aos remetentes paulistas, representados pela Consulente, observarem a legislação mineira para fins de retenção do ICMS devido a este Estado a título de substituição tributária, em conformidade com o disposto na cláusula oitava do Convênio ICMS 81/93.

O Decreto nº 45.138, de 20 de julho de 2009, em obediência ao disposto no Protocolo ICMS 37/2009, alterou o art. 59, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, para estabelecer que, nas operações com as mercadorias de que trata o item 15, Parte 2 do mesmo Anexo, quando o remetente for o fabricante, a base de cálculo será apurada com aplicação da MVA. Esta também será utilizada quando o produto não tiver o preço máximo de venda a consumidor divulgado por entidade representativa do segmento econômico.

Diante disso, somente nas operações promovidas por contribuinte não-fabricante ou nos casos em que a mercadoria tiver o preço máximo de venda a consumidor divulgado por entidade representativa do segmento econômico, este será considerado como base de cálculo para fins de apuração do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, em conformidade com o inciso II do art. 59 mencionado.

No caso descrito pela Consulente, em que pese a dúvida advinda da redação do Protocolo ICMS 144/09, tratando-se de remetente fabricante de mercadorias de que trata o item 15, Parte 2 mencionada, aplicar-se-á a legislação vigente em Minas Gerais, ou seja, o disposto no inciso I do citado art. 59. Assim, a base de cálculo a ser utilizada será a prevista no item 3, alínea “b”, inciso I, art. 19 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, ou seja, o preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA).

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de maio de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação