EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal, informada no cadastro estadual, o comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente (CNAE 4623-1/99).

Informa que está em um processo de negociação com uma empresa que deseja fazer um processo de venda à ordem e adotar os seguintes procedimentos:

• Passo 1: A empresa vendedora (fornecedor) emite NF de venda no CFOP 5.118/6.118 para o cliente;

• Passo 2: A empresa compradora (cliente) emite NF de remessa no CFOP 5.949/6.949 para o seu cooperante, a qual possui contrato (esse cooperante é produtor rural pessoa física) para produzir semente.

• Passo 3: A empresa vendedora (fornecedor) emite NF de remessa no CFOP 5.923/6.923 para cada cooperante, conforme NF emitida pela empresa compradora (cliente).

Alega que o processo em questão não tem uma legislação específica como no caso da operação triangular de venda à ordem, onde a empresa compradora (cliente) emitiria NF no CFOP 5.120/6.120. Então, por analogia, a empresa compradora (cliente) emitiria NF com CFOP 5.949/6.949, devido a operação deles não se tratar de uma venda, mas de uma remessa de produto para um cooperante, ao qual usará o produto em seu campo de produção.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

Por não existir uma legislação especifica, poderia a operação ser feita com a emissão da NF do cliente para seu cooperante, por analogia, com o CFOP 5.949/6.949?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, embora a Consulente tenha utilizado o termo “cooperante” para se referir ao produtor rural pessoa física membro da Cooperativa Agrícola de Unaí, a presente CONSULTA será respondida utilizando o termo “cooperado” quando se referir ao indigitado produtor rural.

Outrossim, embora a Consulente tenha informado que a operação que pretende realizar não envolverá venda de mercadoria - mercadoria esta que não foi especificada - para seu cooperado, mas, simplesmente, envolverá a remessa dessa mercadoria para seu cooperado, a fim de que ele possa utilizá-la na produção de sementes, conforme previsto em contrato celebrado entre as partes (Consulente e cooperado), cumpre esclarecer que:

(i) caso referida mercadoria não seja restituída à Consulente (adquirente originário), após o uso normal a que era destinada, restará caracterizada a transferência de sua propriedade ao cooperado e, portanto, sobre esta operação haverá incidência do ICMS, inclusive se a Consulente, por liberalidade, transferir a propriedade da mencionada mercadoria ao seu cooperado, como doação, nos termos do art. 538 do Código Civil. Isso porque, ainda que não haja contraprestação pecuniária, a saída de mercadoria em doação constitui fato gerador do ICMS, por força do disposto no inciso VI do art. 2º do RICMS/2002.

Tratando-se de doação, a operação também estará enquadrada na legislação do ITCD, estando sujeita a esta tributação, cujo contribuinte é o donatário (destinatário das mercadoria), observada, se for o caso, a hipótese de isenção de que trata a alínea “a” do inciso II do art. 6º c/c art. 24, ambos do Decreto nº 43.981/2005 (RITCD/2005). Nesse sentido, ver CONSULTA de Contribuinte nº 194/2019.

(ii) lado outro, caso referida mercadoria seja restituída à Consulente (adquirente originário), após o uso normal a que era destinada, restará caracterizado o empréstimo, o qual não se sujeita à incidência do ICMS ou do ITCD.

Destarte, e tendo em vista, por um lado, a escassez de informações a respeito da questão aqui tratada, haja vista não constarem na exposição dados suficientes para definir-se, com segurança, em qual das hipóteses acima a Consulente se enquadra e, por outro lado, o teor da pergunta formulada, a presente CONSULTA será respondida tendo como pressuposto que as operações que a Consulente pretende realizar implicarão na transferência de propriedade da aludida mercadoria ao cooperado e, portanto, sujeitar-se-ão à incidência do ICMS.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

Não há previsão legal expressa relativa aos procedimentos pretendidos pela Consulente. Todavia, o § 3º do art. 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, regulamentado, neste Estado, pelo art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, que trata da venda à ordem, apresenta procedimento análogo, que pode ser adaptado às especificidades da operação descrita como mecanismo de integração da legislação tributária, nos termos do inciso I do art. 108 do Código Tributário Nacional - CTN, sem prejuízo do controle fiscal.

Conforme o caso em questão, verifica-se que a Consulente pretende adquirir mercadoria e remetê-la diretamente para o estabelecimento de seu cooperado, sem que referida mercadoria transite pelo estabelecimento da Consulente.

Em que pese a Consulente afirmar que a operação em tela não envolverá a venda da supradita mercadoria para seu cooperado, observa-se, conforme esclarecido preliminarmente, que referida operação permite a utilização, de forma análoga, do procedimento previsto no o § 3º do art. 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, regulamentado, neste Estado, no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Assim, a Consulente (adquirente originário) deverá emitir uma nota fiscal, de forma análoga ao disposto no inciso I do supramencionado art. 304, em nome de seu cooperado (destinatário da mercadoria), com destaque do imposto, se devido, indicando-se, além dos requisitos exigidos, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria (vendedor remetente), e, ainda, o CFOP 5.120.

Por sua vez, o fornecedor da mercadoria (vendedor remetente) deverá emitir duas notas fiscais, de forma análoga ao disposto no inciso II do sobredito art. 304:

(i) a primeira nota fiscal em nome do destinatário (cooperado), para acobertar o trânsito da mercadoria, sem destaque do imposto, indicando-se, além dos requisitos exigidos, como natureza da operação, a seguinte expressão: “Remessa por conta e ordem de terceiros”, o número, a série e a data da nota fiscal emitida pela Consulente, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ da Consulente, e, ainda, o CFOP 5.923.

(ii) a segunda nota fiscal em nome da Consulente, com destaque do imposto, se devido, indicando-se, como natureza da operação: “Remessa simbólica - venda à ordem”, e o número, a série e a data da primeira nota fiscal emitida pelo fornecedor, e, ainda, o CFOP 5.118, caso a mercadoria tenha sido produzida pelo fornecedor, ou o CFOP 5.119, caso a mercadoria não tenha sido produzida pelo fornecedor.

Vale lembrar que, conforme previsto no parágrafo único do mencionado art. 304, por ocasião da escrituração, no Registro de Saídas, das notas fiscais acima, será mencionado o motivo da emissão.

Cumpre informar, ainda, que, tratando-se de operações que envolvam estabelecimentos localizados em outra unidade da Federação, as quais implicarão na substituição dos CFOPs supracitados por seus correlatos, sugere-se que o respectivo Fisco também seja CONSULTAdo.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 31 de maio de 2021.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação