ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - MATÉRIA PRIMA - APLICABILIDADE - O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo e desde que integre a respectiva descrição, observada a indicação da coluna “Âmbito de Aplicação” de cada capítulo da referida Parte 2, e ressalvadas as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas na legislação.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, que tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 4772-5/00), diz também exercer o comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação em geral.

Relata que adquire matéria-prima e envia para industrialização por terceiros.

Menciona que, para efeito da legislação federal, é equiparada a estabelecimento industrial e, como optante pelo regime do Simples Nacional, recolhe percentual referente ao IPI.

Acrescenta que, na saída dos produtos para revendedores, destaca na nota fiscal e recolhe o ICMS/ST da operação subsequente.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A Consulente está obrigada à retenção e recolhimento do ICMS/ST na compra de matéria-prima que envia para industrialização por encomenda, na hipótese em que os fornecedores não realizarem tal procedimento?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que em respeito à repartição constitucional de competências, o conceito de estabelecimento industrial trazido pela legislação do IPI não tem efeitos práticos para fins de fiscalização e aplicação da legislação do ICMS, uma vez que a legislação tributária federal é considerada apenas como fonte subsidiária, nos termos do art. 196 do RICMS/2002.

Esclareça-se também que o instituto da substituição tributária sofreu profundas modificações com a alteração da Lei Complementar Federal n° 123/2006 efetuada pela Lei Complementar Federal n° 147/2014, a edição dos Convênios ICMS nos 92/2015, 149/2015 e 155/2015 e a publicação do Decreto n° 46.931/2015, que modificou substancialmente o Anexo XV do RICMS/2002.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

Regra geral, a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, conforme dispõe o inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Todavia, para que seja atribuída ao destinatário dessas mercadorias a condição de estabelecimento industrial, requisito para a caracterização da hipótese de inaplicabilidade em questão, este deverá praticar operações definidas como industrialização no art. 222 do RICMS/2002, no todo ou em parte, em seu próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal. Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nos 045/2016, 018/2016, 152/2015, 062/2015, 064/2014 e 261/2012.

No presente caso, verifica-se que a Consulente não pode ser considerada estabelecimento industrial, uma vez que exerce, como atividade econômica principal, o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 4772-5/00), razão pela qual o inciso IV do art. 18 retrocitado não se amolda à situação em análise, não sendo a operação de industrialização por encomenda a terceiros bastante para lhe atribuir a condição de estabelecimento industrial.

Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte n° 064/2014.

Assim, nas aquisições de mercadorias incluídas em um dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, pelo qual esteja sujeita à substituição tributária, ainda que sejam destinadas a terceiro responsável pela industrialização encomendada pela Consulente para serem empregadas como matéria-prima, deverão ser observadas as regras de atribuição de responsabilidade previstas nos arts. 12 a 17 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002. Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte n° 018/2016.

Ressalte-se que a Consulente, na condição de adquirente de mercadoria sujeita à substituição tributária de substituto tributário localizado em outra unidade da Federação, será responsável pelo ICMS/ST devido a este estado, quando o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, conforme estabelece o art. 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Ademais, a Consulente, ao receber mercadoria com o imposto retido por substituição tributária ou caso o tenha recolhido em virtude de operação de importação ou na entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento e não a destinar à comercialização, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, nos termos previstos no § 8° do art. 66 do RICMS/2002.

No entanto, isso não se aplica totalmente à Consulente, uma vez que a tributação pelo ICMS de suas operações não ocorre mediante o sistema de débito e crédito, mas sim nos termos instituídos pela Lei Complementar n° 123/2006.

Desse modo, o ICMS relativo à operação própria destacado na nota fiscal por seus fornecedores não é passível de creditamento, nem será objeto de restituição.

Por seu turno, o imposto anteriormente recolhido a título de substituição tributária poderá ser restituído nos termos dos arts. 28 a 36 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto n° 44.747/2008.

Cabe esclarecer, ainda, que na operação interestadual submetida à substituição tributária, não será devida a antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, consoante art. 3° da Instrução Normativa SUTRI n° 1/2010 (vide Consulta de Contribuinte n° 202/2014).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de abril de 2017.

Valdo Mendes Alves

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora

Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação