ICMS - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - CARTÃO PRÉ - PAGO - RECARGA VIRTUAL - ESCRITURAÇÃO - O distribuidor de cartões telefônicos ou assemelhados, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, deverá observar o disposto nos incisos I a IV do § 3° do art. 41 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

CONSULTA PARCIALMENTE INEPTA - Consulta declarada parcialmente inepta, com fundamento no inciso I e parágrafo único do art. 43 do RPTA, por versar sobre disposição claramente expressa em Consulta de Contribuinte anteriormente respondida à Consulente.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pelo regime de débito e crédito, exercendo outras atividades de serviços prestados principalmente às empresas não especificadas anteriormente (CNAE 8299-7/99).

Informa que revende e distribui recargas eletrônicas pré-pagas de créditos para os usuários de telefonia móvel, possuindo contratos vigentes para a distribuição (venda) das recargas on-line com operadoras de telefonia celular diversas.

Diz que adquire das operadoras de telefonia celular as recargas pré-pagas, as quais são revendidas para seus os pontos de venda, que realizam a comercialização para os usuários finais.

Explica que o processo de aquisição e comercialização das recargas on-line ocorre da seguinte forma: adquire as recargas on-line (créditos) para serem revendidos no mês; efetua o pagamento para as operadoras; revende as recargas on-line aos seus pontos de venda; e seus os pontos de venda efetuam a venda para os usuários finais das operadoras, momento em que os créditos são ativados nos aparelhos dos consumidores dos serviços.

Revela que o fluxo operacional de cargas on-line é distribuído por mais de 400.000 (quatrocentos mil) pontos de venda instalados no comércio varejista para mais de 200.000.000 (duzentos milhões) de assinantes.

Aduz que efetua aquisição das recargas físicas ou eletrônicas tanto das operadoras de telefonia celular localizadas no estado, como daquelas localizadas em outras unidades federadas.

Transcreve trecho dos §§ 1° e 3°, bem como do caput do art. 41 do Anexo IX do RICMS/2002, a fim de esclarecer que as empresas de telecomunicação, ao realizarem a entrega das recargas eletrônicas (fichas, cartões ou assemelhados, inclusive nos casos de disponibilização eletrônica) para um terceiro, que efetuará a futura entrega ao usuário final, como é o seu caso, devem emitir, alternativamente, uma Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A ou Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - NFST, sem destaque do imposto, sendo que nas saídas subsequentes realizadas pela distribuidora (Consulente) haverá emissão de nota fiscal, também sem destaque do imposto.

Afirma, no entanto, que em outras unidades da Federação, como ocorre no estado de Alagoas e Distrito Federal, é obrigatória a emissão somente da NFST. Nesse sentido, transcreve o inciso I do § 6° do art. 617 do RICMS/AL.

Alega que tanto o §3° do art. 41 do Anexo IX do RICMS/2002, quanto o inciso I do §8° do art. 617 do RICMS/AL, estabelecem que no momento da entrega dos créditos de telefonia ao usuário final, o terceiro emitirá uma nota fiscal mensal, modelo 1 ou 1-A, a clientes diversos, sem destaque do ICMS, contemplando todas as operações realizadas no mês.

Assevera que se fosse registrada a NFST emitida pelas operadoras no seu livro de registro de entradas de mercadorias ou serviços, como serviço tomado de terceiros e, posteriormente, se emitisse a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e (conforme dispõe o inciso I do art. 139-A do RICMS/AL) para acobertar as operações de venda aos pontos de venda ou usuários finais dos serviços de telecomunicação, certamente haveria divergências na sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, de transmissão obrigatória ao Fisco pelo Sistema Público de Escrituração Digital - SPED.

Esclarece que isso ocorreria porque irá existir saídas de recargas eletrônicas acobertadas pelas NF-e emitidas, sem a respectiva entrada de mercadorias em seu estoque, uma vez que as recargas foram enviadas eletronicamente pelas operadoras de telefonia celular acobertadas pela competente NFST, por exigência da legislação alagoana.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A Consulente deve escriturar as NFST emitidas pelas empresas de telecomunicação no seu livro de registro de entradas, como entrada de mercadorias para revenda, tendo essa escrituração validade para fins de registro no estoque da Consulente de mercadorias para comercialização (recargas eletrônicas)?

2 - A quantidade de recargas eletrônicas contidas nas NFST emitidas pelas empresas de telecomunicação poderão compor o estoque de mercadorias para revenda da Consulente, considerando que ela não presta serviços de telecomunicação, mas sim efetua a compra e venda de recargas eletrônicas para telefonia celular?

3 - Caso as respostas aos questionamentos anteriores sejam negativas, qual o procedimento correto?

4 - Qual o CFOP a ser utilizado nas operações de venda de recargas ou virtuais, contendo créditos de telefonia celular realizadas pela Consulente para outros distribuidores regionais, pontos de venda ou usuários finais do serviço de telecomunicação?

RESPOSTA:

A princípio, saliente-se que, no estado de Minas Gerais, os procedimentos previstos no Convênio ICMS 55/2005 foram regulamentados por meio do Decreto n° 44.288, de 02/05/2006, que alterou a redação do art. 41 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Conforme definição contida nesse dispositivo, a prestação onerosa de serviços de comunicações mediante ficha, cartão ou assemelhados considera-se ocorrida no momento de seu fornecimento ao usuário (alínea “b” do inciso XI do art. 2° da Parte Geral), sendo que, na modalidade pré-paga de serviços de telefonia móvel celular, o fornecimento ocorre a partir do momento do reconhecimento ou ativação dos créditos pela empresa de telecomunicação (inciso I do § 1° do art. 41 da Parte 1 do Anexo IX).

Quanto à remessa de cartões ou assemelhados passíveis de utilização em terminal particular, mesmo que por meios eletrônicos, a prestadora do serviço de telecomunicação deverá emitir NFST ou Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A (admitida a emissão de Nota Fiscal Eletrônica), sem destaque do imposto, contendo o número de série dos cartões ou o número do lote de números de identificação pessoal (PIN), conforme determina o inciso II do § 1° do art. 41 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

No mesmo sentido, dispõem as Consultas de Contribuinte nos 107/2007, 177/2007 e 115/2014.

Salienta-se que o Convênio ICMS 109/2016 alterou a redação da cláusula quinta do Convênio ICMS 55/2005, com efeitos a partir de 1°/12/2016, resultando na inclusão do estado de Alagoas entre os seus signatários.

Por conseguinte, o Decreto n° 50.787, de 27/10/2016, foi editado por aquele estado para alterar os §§ 6°, 7° e § 8° do art. 617 do RICMS/AL, a fim de adequá-los aos termos do Convênio ICMS 55/2005.

Cabe ressaltar, ainda, que a cláusula sétima do Convênio ICMS 126/1998, a qual estabelecia procedimento diverso, foi expressamente revogada pela cláusula quarta do referido Convênio ICMS 55/2005.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 a 3 - Na saída de “recarga eletrônica pré-paga de créditos de telefonia”, a incidência do ICMS se dá sobre o serviço de comunicação nela inserida.

Assim, não é a operação de venda das próprias recargas eletrônicas que efetivamente é tributada pelo ICMS, mas sim a prestação de serviço de comunicação contida nessas, pois sua aquisição gera, para o adquirente, o direito de exigir a prestação do serviço não do distribuidor do cartão, mas da empresa de telecomunicação.

No caso em análise, figura como contribuinte do ICMS a empresa de telecomunicações, que efetivamente presta o serviço e a quem é imputada a obrigação de recolher o referido imposto.

Dessa forma, a Consulente não figura como contribuinte do ICMS na prestação de serviço de distribuição de recargas eletrônicas de créditos telefônicos, uma vez que estas não se caracterizam como mercadoria, para fins da legislação do imposto.

Contudo, será considerada contribuinte do ICMS quando, concomitantemente com sua atividade-fim, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviço sujeitas ao imposto, nos termos do art. 55 do RICMS/2002.

Esta Diretoria já pronunciou dessa forma em outras oportunidades. Cite-se as Consultas de Contribuinte n° 013/2014 e 115/2014.

Cabe destacar, todavia, que mesmo às pessoas não caracterizadas como contribuintes do ICMS poderão ser impostas obrigações acessórias no interesse da arrecadação ou da fiscalização do imposto, conforme dispõe o § 2° do art. 113 da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN).

Assim o distribuidor de cartões telefônicos ou assemelhados, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, observará as normas do RICMS/2002, em especial, o disposto nos incisos I a IV do § 3° do art. 41 da Parte 1 do Anexo IX.

Nos termos do referido inciso I, nas saídas de cartões e assemelhados para distribuidores, a Consulente deverá emitir nota fiscal por operação. Por sua vez, nas vendas de cartões a consumidor final emitirá nota fiscal global diária, conforme determinação contida no inciso II do mesmo dispositivo. E, por fim, na saída, por meios eletrônicos, de recargas pré-pagas, deverá observar o disposto no inciso III do dispositivo supra, emitindo nota fiscal global mensal referente aos créditos que transferir no período, por prestadora de serviço de telecomunicação, com identificação da mesma, das quantidades e dos valores das recargas.

Nas três hipóteses indicadas acima, a Consulente deverá emitir o documento fiscal sem destaque do imposto, indicando o CFOP 5.949/6.949 (conforme se trate de operação interna ou interestadual), “outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”; o CST 090; no campo “Descrição”, os números de série dos cartões (tratando-se de numeração sequencial, poderá informar o primeiro e o último número de cada sequência), no caso de recargas eletrônicas de créditos telefônicos, a descrição indicada no inciso III do referido § 3°; e, no campo “Observações”, que o imposto é de responsabilidade da empresa prestadora de serviço de telecomunicação.

A Consulente deverá, ainda, manter e escriturar os livros Registro de Entradas, Registro de Saídas, Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO), e Registro de Inventário, fazendo constar o registro dos cartões telefônicos ou assemelhados, nestes incluídos as recargas eletrônicas de créditos telefônicos, mesmo que estes não se enquadrem na condição de mercadorias, consoante ao disposto no inciso IV do §3° em questão.

Nos termos do art. 49 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto n° 44.747/2008, a Consulente poderá requerer regime especial, conforme o caso, para atender suas obrigações referentes às escriturações de documentos fiscais emitidos por empresas de telecomunicações estabelecidas em unidade da federação não signatária do Convênio ICMS n° 55/2005, observadas as regras estabelecidas no Capítulo V desse mesmo Regulamento.

4 - Consoante o inciso I do art. 43 do RPTA/2008, declara-se inepta a presente consulta, deixando a mesma de produzir os efeitos que lhe são próprios relativamente a este questionamento, por versar sobre disposição claramente expressa na Consulta de Contribuinte n° 008/2013, anteriormente formulada pela Consulente, cujo entendimento ali externado sobre a matéria continua vigente.

Por fim, se da solução dada aos questionamentos nos 1 a 3 da presente Consulta resultar em imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de abril de 2017.

Jorge Odecio Bertolin

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação