ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – TRANSFERÊNCIA – RESPONSABILIDADE –Em se tratando de operação interestadual, realizada no período de dezembro de 2005 a novembro de 2008, com as mercadorias relacionadas no item 15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, promovida por contribuinte situado em outra unidade da Federação, sujeito passivo por substituição mediante regime especial, com destino a estabelecimento de contribuinte situado neste Estado, inclusive de mesma titularidade, detentor de regime especial de que trata o § 3º do art. 46 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, cabia ao estabelecimento destinatário, a teor do disposto no art. 60 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, na redação então vigente.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com matriz em São Paulo e filiais neste Estado, exerce a atividade de comércio atacadista de produtos farmacêuticos de uso humano, enquadrada na CNAE 4644-3/01.

Informa que as compras de mercadorias são realizadas pela matriz, a qual é detentora, desde outubro de 2004, de regime especial concedido pela SEF/MG, que lhe atribui, na condição de substituta tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes com medicamentos e outros produtos farmacêuticos destinados a contribuintes estabelecidos neste Estado.

Explica que, por questões de logística, as mercadorias são remetidas em transferência da matriz para as filiais mineiras, visando ao melhor atendimento dos clientes situados neste Estado.

Entende que o referido regime a equipara a estabelecimento industrial, conforme estabelecem o art. 407 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, que vigorou até novembro de 2005, e o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do mesmo Regulamento, em vigor desde dezembro de 2005.

Ressalta as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas no art. 409 da Parte 1 do Anexo IX referido, que vigorou até novembro de 2005, e no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV citado, em vigor desde dezembro de 2005.

Afirma que o imposto devido a título de substituição tributária, nessas operações de transferência, é recolhido até o dia 9 (nove) do terceiro mês subsequente ao da entrada da mercadoria, conforme estabelecido em regime especial concedido pela SEF/MG às filiais mineiras, por meio do qual esses contribuintes estão autorizados a recolher o referido imposto quando das aquisições de estabelecimentos situados em outra unidade da Federação.

Salienta que, por força do art. 60 da Parte 1 do Anexo XV mencionado, que vigorou de dezembro de 2005 a novembro de 2008, e do disposto no regime especial concedido às filiais mineiras, cabe a estas a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, nas referidas operações.

Destaca que em 1º de agosto de 2009 iniciou-se a vigência do Protocolo ICMS 37/09, cuja cláusula primeira dispõe que, nas operações interestaduais com os produtos farmacêuticos, soros e vacinas de uso humano listados em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NCM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída aos estabelecimentos do industrial fabricante, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Cita o art. 59-C da mesma Parte 1, que, no período de agosto de 2009 a maio de 2010, atribuía a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido por substituição tributária ao industrial fabricante, remetente da mercadoria, estabelecido no Estado signatário de Convênio ou Protocolo, nas operações interestaduais com os produtos relacionados no item 15 da Parte 2 do mesmo Anexo XV.

Esclarece que, desde 1º de junho de 2010, o mesmo dispositivo atribui tal responsabilidade ao industrial fabricante, remetente da mercadoria, estabelecido no Estado de São Paulo.

Entende que, no período de dezembro de 2008 a julho de 2009, as operações de transferência deveriam ser realizadas considerando-se o disposto no art. 12 da Parte 1 citada, assim como as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas no art. 18 dessa Parte.

Ressalta que no referido período caberia, então, às filiais mineiras, que operam exclusivamente com mercadorias transferidas pela matriz, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Pondera que também é detentora de regime especial que lhe atribui a responsabilidade pela retenção e recolhimento por substituição tributária do ICMS devido nas operações subsequentes com produtos relacionados no item 24 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, destinados a contribuintes mineiros.

Aduz que, tendo em vista o disposto no Protocolo ICMS 36/09, nas aquisições de produtos de perfumaria de fabricantes situados em São Paulo, as filiais mineiras deixaram de aplicar a postergação de pagamento do imposto, prevista em regime especial.

Salienta que os regimes especiais concedidos pela SEF/MG à matriz atribuem a esta a condição de substituto tributário, ao passo que as filiais mineiras possuem tão-somente um prazo diferenciado para efetuarem o recolhimento do imposto.

Assevera que o regime especial concedido às filiais mineiras é genérico e não restringe a sua eficácia às mercadorias recebidas sem o devido recolhimento do imposto.

Transcreve trecho do regime especial concedido às filiais mineiras, segundo o qual a eficácia do regime, em relação aos itens 15 e 24 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, restringe-se às mercadorias cujos remetentes não sejam os responsáveis tributários por força de Protocolo ou Convênio.

Ressalta que a matriz é responsável tributário por força de regime especial e não de Protocolo ou Convênio e que, portanto, não restaria prejudicada a eficácia do regime especial concedido às filiais mineiras, visto que estas só recebem mercadoria daquele remetente paulista.

Reproduz parte do Protocolo ICMS 37/09 e informa que o disposto na sua cláusula primeira não se aplica às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa, nos termos do inciso II da cláusula segunda do citado Protocolo.

Destaca o § 3º da mesma cláusula segunda, o qual estabelece que, na hipótese de saída interestadual em transferência com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou depósito localizado em Minas Gerais, o disposto no referido inciso II somente se aplica se o estabelecimento destinatário operar exclusivamente com mercadorias recebidas em transferência do remetente.

Entende que as operações interestaduais de transferência praticadas entre as empresas enquadram-se no § 3º em referência, posto que as filiais mineiras atuam como depósitos da matriz paulista e que, portanto, tais operações destinam-se a estabelecimentos que operam exclusivamente com mercadorias recebidas em transferência do remetente. Dessa forma, a seu ver, a sujeição passiva por substituição tributária caberia ao estabelecimento destinatário, conforme estabelecido no § 2º da cláusula segunda referida.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que as operações interestaduais de transferência praticadas entre a matriz paulista e as filiais mineiras enquadram-se no § 3º da cláusula segunda do Protocolo ICMS 37/09?

2 – A Consulente está amparada pelos §§ 2º e 3º da cláusula segunda do Protocolo ICMS 37/09, tendo em vista que é detentora de regime especial e que possui filiais situadas em Minas Gerais, as quais recebem mercadorias exclusivamente da matriz paulista?

3 – Quando o remetente situado em São Paulo deixar de efetuar a retenção do ICMS/ST, com fulcro nos §§ 2º e 3º da cláusula segunda do Protocolo ICMS 37/09, caberá às filiais mineiras a responsabilidade pelo recolhimento do imposto no prazo previsto no regime especial a elas concedido?

4 – Caso seja negativa a resposta dada ao item anterior, qual é o prazo previsto para o recolhimento do imposto devido? As filiais mineiras devem aguardar a autoridade responsável promover a adequação do regime especial à nova regra estabelecida pelo Decreto nº. 45.186/09, visto não haver tal previsão no regime?

5 – Em relação às aquisições e transferências de mercadorias oriundas de Estados não signatários de Protocolo ou Convênio com Minas Gerais, o recolhimento do imposto deve ser feito no prazo estabelecido pelo regime especial?

RESPOSTA:

Em preliminar, cumpre esclarecer que o inciso II do art. 409 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, vigente no período de janeiro de 2004 a novembro de 2005, estabelecia a inaplicabilidade da substituição tributária às transferências realizadas pelo estabelecimento fabricante.

No mesmo sentido, o inciso III do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 dispõe que não se aplica a substituição tributária às transferências promovidas entre estabelecimentos do industrial fabricante, exceto quando destinadas a estabelecimento varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a outro contribuinte.

Assim, somente se reputa aplicável o dispositivo citado caso se esteja a tratar, efetivamente, de transferências entre estabelecimentos do industrial fabricante e se o estabelecimento destinatário da mercadoria não se caracterizar como varejista.

Ressalte-se ainda que, para os efeitos desse dispositivo, em se tratando de transferência para estabelecimento distribuidor, atacadista, depósito ou centro de distribuição, estes deverão operar exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade, conforme preceitua o § 1º do mesmo art. 18.

Destarte, uma vez cumpridas todas essas condições, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a outro contribuinte.

Importante esclarecer também que os regimes especiais concedidos à Consulente restringem-se a lhe atribuir a responsabilidade pela retenção e recolhimento por substituição tributária do ICMS devido nas operações subsequentes com produtos destinados a contribuintes mineiros e não a qualificam como estabelecimento industrial fabricante.

Assim, não se aplica às operações de transferência realizadas entre a Consulente e as filiais mineiras o disposto nos incisos citados, uma vez que o contribuinte não se caracteriza como estabelecimento industrial fabricante e tampouco integra grupo econômico pertencente a industrial fabricante.

O Protocolo ICMS 36, de 5 de junho de 2009, dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, tendo como signatários os Estados de Minas Gerais e de São Paulo.

Segundo o citado Protocolo, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NCM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, é atribuída, desde 1º/08/09, ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Tendo em vista a assinatura do referido Protocolo, o Decreto n° 45.138, de 20 de julho de 2009, alterou o RICMS/02 e, desta forma, a partir de 1º/08/09, o subitem 24.1 da Parte 2 do Anexo XV do mesmo Regulamento passou a contemplar as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária em âmbito interno neste Estado e nas operações realizadas entre contribuintes situados nas unidades da Federação signatárias do Protocolo, ao passo que o subitem 24.2 da mesma Parte 2 passou a contemplar os produtos sujeitos ao regime de substituição tributária em âmbito interno em Minas Gerais.

Vale informar ainda que o Decreto nº. 45.186, de 29 de setembro de 2009, alterou o RICMS/02 e estabeleceu outras providências, com efeitos a partir de 1º de agosto de 2009.

Assim, conforme preceitua o inciso II do art. 2º desse diploma legal, ficaram sem efeito as disposições constantes dos regimes especiais de caráter individual relativos à substituição tributária concedidos pelo Diretor da SUTRI, com fundamento no art. 2º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, a estabelecimento de contribuinte situado em outra unidade da Federação signatária de Protocolo ou Convênio dos quais Minas Gerais faça parte, no que se refere à atribuição de responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas saídas das mercadorias relacionadas nos mencionados instrumentos.

Destarte,nas remessas interestaduais de mercadorias relacionadas no subitem 24.1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 com destino a este Estado, a Consulente, que até julho de 2009 tinha a condição de substituta tributária em razão do regime especial concedido pela SEF/MG, passou a ser responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária por força do citado Protocolo, a partir de agosto de 2009.

Importa esclarecer que o regime especial concedido às filiais estabelecidas neste Estado baseia-se no § 3º do art. 46 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, que trata da prorrogação do prazo de pagamento do imposto devido, na hipótese do art. 14 da mesma Parte 1, pelo estabelecimento destinatário.

Ressalte-se que, nos termos do disposto no inciso I do art. 2º do Decreto nº. 45.186 mencionado anteriormente, ficaram sem efeito as disposições constantes dos regimes especiais de caráter individual relativos à substituição tributária concedidos pelo titular da Delegacia Fiscal com fundamento no § 3º do referido art. 46, no que se refere à prorrogação de prazo de pagamento do imposto das mercadorias relacionadas em Protocolo ou Convênio dos quais Minas Gerais faça parte, procedentes de unidades da Federação signatárias desses instrumentos.

Ademais, conforme estabelecido no regime especial concedido às filiais mineiras, a eficácia do regime restringe-se às mercadorias cujos remetentes não sejam os responsáveis tributários por força de Protocolo ou Convênio.

Vale dizer, no caso em análise, não se aplica o disposto no regime especial concedido às filiais mineiras, uma vez que a Consulente se encontra estabelecida no Estado de São Paulo, signatário do Protocolo ICMS 36/09, que atribui ao remetente a responsabilidade por substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador listados em seu Anexo Único, destinados a contribuinte mineiro.

Destarte, o recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária deverá ser efetuado pela Consulente até o dia 9 (nove) do mês subsequente ao das saídas das mercadorias relacionadas no subitem 24.1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 46 da Parte 1 do mesmo Anexo XV.

Nas remessas interestaduais de mercadorias relacionadas no subitem 24.2 da Parte 2 do referido Anexo XV com destino a este Estado, a Consulente permanece como responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária por força do regime especial a ela concedido.

Nesse caso, também não se aplica a prorrogação prevista no regime especial concedido às filiais mineiras, uma vez que não restará configurada a hipótese prevista no art. 14 da Parte 1 do citado Anexo XV.

Assim, o recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária deverá ser efetuado pela Consulente até o dia 9 (nove) do mês subsequente ao das saídas das mercadorias, nos termos do § 1º do art. 46 da Parte 1 do Anexo XV em referência.

Esse mesmo entendimento aplica-se às remessas interestaduais, realizadas até julho de 2009, de mercadorias relacionadas no item 24 da Parte 2 do Anexo XV citado com destino a este Estado.

Feitos os esclarecimentos iniciais, responde-se aos quesitos formulados.

1 a 4 – Inicialmente, cumpre esclarecer que, no período de dezembro de 2005 a novembro de 2008, na operação interestadual com as mercadorias relacionadas no item 15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, promovida por contribuinte situado em outra unidade da Federação, sujeito passivo por substituição mediante regime especial, com destino a estabelecimento de contribuinte situado neste Estado, inclusive de mesma titularidade, detentor de regime especial de que trata o § 3º do art. 46 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, cabia ao estabelecimento destinatário, com fulcro no revogado art. 60 da mesma Parte 1.

O Protocolo ICMS 37, de 5 de junho de 2009, dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos, soros e vacinas de uso humano, tendo como signatários os Estados de Minas Gerais e de São Paulo.

De acordo com o citado Protocolo, desde 1º de agosto de 2009, na remessa interestadual efetuada por estabelecimento industrial fabricante paulista com destino a este Estado, cabe ao remetente da mercadoria efetuar a retenção e recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes, observado o inciso I do art. 59-C da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Ressalte-se que a responsabilidade originalmente estabelecida pelos dispositivos citados restringia-se ao estabelecimento industrial fabricante paulista, não alcançando, portanto, o estabelecimento atacadista, como é o caso da Consulente.

Entretanto, tendo em vista que a Consulente já era detentora de regime especial que lhe atribuia a condição de substituta tributária, incumbe-lhe a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes.

Portanto,nas remessas interestaduais de mercadorias relacionadas no item 15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 com destino a contribuintes estabelecidos neste Estado, a Consulente é responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, por força do regime especial que lhe foi concedido, não se aplicando à situação em comento as disposições previstas no Protocolo ICMS 37/09.

Dessa forma, o recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária deverá ser efetuado pela Consulente até o dia 9 (nove) do mês subsequente ao das saídas das mercadorias em referência, nos termos do § 1º do art. 46 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Na hipótese de a Consulente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, caberá ao estabelecimento destinatário a responsabilidade pelo imposto devido a título de substituição tributária, conforme estabelecido no art. 15 da Parte 1 referida.

Nesse caso, não restará configurada a hipótese prevista no art. 14 da Parte 1 citada, não se aplicando a prorrogação prevista no regime especial concedido às filiais mineiras. Assim, o imposto deverá ser recolhido pelo estabelecimento destinatário até o momento da entrada da mercadoria no território mineiro, conforme disposto no inciso II do art. 46 da mesma Parte 1.

Ressalte-se que não há necessidade de alteração do regime especial concedido às filiais mineiras, visto que a legislação prevê o prazo de recolhimento do imposto na hipótese em que não é aplicável o disposto no regime.

5 – Na hipótese de entrada de mercadoria remetida em operação interestadual por contribuinte que não seja o substituto tributário, poderá o estabelecimento destinatário efetuar o recolhimento do imposto devido utilizando-se da prorrogação prevista em regime especial que lhe foi concedido nos termos do inciso II do § 2º do art. 46 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº. 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de fevereiro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Félix Teixeira

Superintendente de Tributação em exercício