INFORMAÇÃO 096/2009 - GCPJ/SUNOR

...., Indústria esmagadora de soja, inscrita no CNPJ nº .... e com Inscrição Estadual nº ...., situada ...., formula consulta sobre normas do ICMS, em relação ao combustível a ser utilizado em veículos próprios ou alugados.

Explica que a consulta é especificamente sobre o tratamento referente ao ICMS na aquisição de óleo diesel para ser utilizado em veículos próprios ou alugado (caminhões), que será utilizado para entregas de seus produtos (farelo e óleo de soja) à seus clientes.

Assim indaga:

1 - Se a Clarion S/A comprar diesel para abastecimento da frota poderá se creditar do ICMS já retido a título de substituição tributária, pela refinaria e/ou pela distribuidora, destacado ou não na nota fiscal de compra, uma vez que é insumo?

2 - Sobre o diesel adquirido fora do Estado de Mato Grosso, por exemplo do Estado de São Paulo ou Minas Gerais, terá que ser recolhido o ICMS diferencial de alíquotas, mesmo sendo utilizado como insumo? A Clarion poderá se creditar tanto do imposto retido, quanto do ICMS diferencial de alíquota?

3 - Que tipo de imposto incide sobre o frete do óleo diesel adquirido do Estado de São Paulo? Esse imposto deverá ser recolhido antecipadamente através de GNRE? Sobre o frete incidirá o ICMS diferencial de alíquota?

É a Consulta.

Passa-se a discorrer sobre a legislação objeto da presente consulta.

A Constituição Federal no Título VI, Capítulo I que trata do Sistema Tributário Nacional, na sua Seção IV que trata dos impostos dos Estados e do Distrito Federal traz, no seu artigo 155, inciso X, da não incidência: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada ao artigo pela EC 3/93).

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

(...)". Grifa-se.

Assim, infere-se do texto constitucional supratranscrito que sobre a saída interestadual do combustível não incide o ICMS.

No entanto, importante trazer para a resposta da matéria consultada o artigo 297, inciso IV; e art. 297, § 1º, inciso IV todos do RICMS, que trata do Regime de Substituição Tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo:

"Art. 297 Fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária ao remetente situado em outra unidade da Federação, que destinar ao Estado de Mato Grosso combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, adiante relacionados, observada a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento a este Estado:

(...)

IV – óleos combustíveis, 2710.19.2;

(...)

§ 1º O disposto neste artigo também se aplica:

(...)

IV – na entrada no território mato-grossense de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário.

(...)". Destaca-se.

Desta forma, embora sobre a saída interestadual de combustível não incida o ICMS, as posteriores saídas do combustível, já dentro do Estado de Mato Grosso são tributadas e o recolhimento referente a elas deve se dar pelo Regime de Substituição Tributária, antecipadamente.

No caso, como o consulente estabelecido neste Estado adquire a mercadoria para uso e consumo do seu estabelecimento a sua circulação interna é tributada e o imposto correspondente deverá ser recolhido antecipadamente, nos termos do inciso IV do § 1º do artigo 297 acima transcrito.

No que tange à indagação do uso do combustível como insumo e o provável aproveitamento do crédito permitido pela legislação, traz-se o artigo 25 da Lei nº 7.098/98 e na seqüência o artigo 59 do RICMS:

A Lei nº 7.098/98 traz ainda sobre o crédito fiscal:

"Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

(...)

§ 3º Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização". Grifa-se.

O RICMS do Estado de Mato Grosso dispõe:

"Art. 59 Respeitados os limites estabelecidos no artigo 57, o crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

(...)

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

(...)". Grifa-se. Portanto, haja vista os dispositivos supratranscritos não há o que se falar de crédito fiscal para o caso.

Isto posto, passa-se a responder os questionamentos do consulente levando em consideração a numeração constante do requerimento.

1- No caso em questão a permissão para utilização de crédito fiscal, contida no artigo 59, inciso II transcrito, não cabe no caso do consulente, uma vez que o óleo diesel não configura insumo de industrialização e sim mercadoria que será utilizada e consumida no transporte de material.

Ratifica-se a vedação do crédito fiscal, para o caso do consulente, com o advento do artigo 25, § 3º, inciso III da Lei nº 7.098/78, transcrita, que veda expressamente o uso do crédito proveniente das aquisições de mercadoria destinadas a uso e consumo do estabelecimento.

2- Sobre o óleo diesel, adquirido fora do Estado, não incidira o ICMS à título de diferencial de alíquota, uma vez que a operação interestadual, conforme já exposto acima, não é passível de tributação, haja vista a imunidade constitucional contida no artigo 155, da Constituição Federal, supratranscrito.

Por outro lado dá-se a incidência do ICMS substituição tributária, conforme artigo 297, inciso IV, § 1º, inciso IV supracitado, referente à circulação interna de entrada do combustível, para uso e consumo, no estabelecimento do consulente;

Afirma-se de que, no caso do consulente, o óleo diesel não será utilizado como insumo, uma vez que não configura insumo de industrialização e sim mercadoria que será utilizada e consumida no transporte de material.

Assim, "in casu" o consulente não poderá se creditar do ICMS retido.

3 - Quanto ao ICMS incidente sobre o frete do óleo diesel adquirido do Estado de São Paulo tem-se a esclarecer que tal imposto é de competência do fisco do Estado de São Paulo, não cabendo a este Estado tratar de tal matéria (art.11, II, "a" da LC 87/96-o imposto é devido ao Estado onde tenha início a prestação).

E quanto ao questionamento da exigência do ICMS diferencial de alíquota sobre esse frete, de acordo com o disposto no V do § 1º, e § 7º, ambos do artigo 1º do RICMS/MT, conclui-se que , no presente caso, incide o ICMS diferencial de alíquota sobre o transporte interestadual do óleo diesel, já que o produto transportado destina-se ao uso e consumo do estabelecimento. O que não ocorreria se esse fosse destinado a revenda ou industrialização.

Informa-se ainda que o recolhimento do referido imposto se dá sob a modalidade do ICMS Garantido conforme preceitua o artigo 435-L, II, do RICMS/MT.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 30 de abril de 2009.

Adriana V. F. Mendes
FTE Matr. 384500013
De acordo:
José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais
Aprovo. Devolva-se a GCPJ para providências.
Cuiabá-MT, 05/05/2009.
Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública