A consulente tendo em vista o artigo 6° da Lei n° 4.177/03 perfez as seguintes considerações na inicial.

- Na forma do caput do 6° da Lei n° 4.177/03, os produtores localizados no Estado do Rio de Janeiro têm isenção, desde que obedecidas às condições dos incisos I, II e II do artigo 1° do Decreto n° 44.945/14; ou seja, sem destaque de imposto, se observadas tais procedências;

- O artigo 6°, § 1°, da lei em questão estende a isenção à varejistas e distribuidores/atacadistas, mas o artigo 4°, in fine, do mencionado decreto veda a isenção para o varejista;

- No princípio do mesmo artigo 4°, também é vedada a isenção ao atacadista que não tenha indústria de beneficiamento e processamento de carne (inciso VI, artigo 2°, Decreto n° 44.945/14), ou que não esteja comprometido com a implantação de uma indústria de processamento (§ 2°, artigo 2°, do mesmo decreto);

- Diante do atual quadro legislativo, saídas para estabelecimentos que não se enquadrem nas hipóteses positivas acima (no caso dos atacadistas), e todos os varejistas, não têm isenção;

- Em tese, o Decreto n° 44.945/14 não poderia, por ser um decreto regulamentador, hierarquicamente inferior à lei, vedar um direito à isenção que a lei contemplava.

Isto posto, e considerando o artigo 6° da Lei n° 4.77/03, os artigos 4° c/c artigo 2° do Decreto n° 44.465/14, bem como o artigo 2° do Decreto n° 32.161/02;

Considerando o Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto n° 27.427/00 (regime de substituição tributária);

Considerando um estabelecimento que adquira as mercadorias mencionadas no artigo 6° da Lei n° 4.177/03 de fornecedores fluminenses, (as remete) para centrais de abastecimento ou distribuição, e, de tais centrais, transferem-nas para os seus próprios estabelecimentos varejistas, formula a seguinte;

Consulta:

1) Que tratamento tributário será dado à central de abastecimento nas operações de entrada de mercadoria, considerando que a nota fiscal vem sem destaque de imposto?

2) Que tratamento tributário será dado à central de abastecimento nas operações de saída, por transferência, para estabelecimento varejista, considerando que, por força do artigo 2° do Decreto n° 32.161/02, as aludidas mercadorias serão vendidas como isentas?

3) Nas respostas acima, caso os produtos adquiridos o sejam de fora do Estado do Rio de Janeiro, qual seria o tratamento tributário?

4) No caso específico de aquisição de hambúrguer, adquirido de estabelecimento fluminense, que tratamento tributário será dado à central de abastecimento nas operações de entrada de mercadorias, por compra, cuja nota vem sem destaque de imposto ?

5) Que tratamento tributário será dado à central de abastecimento nas operações de saída, para hipótese do hambúrguer acima tratada, por transferência, da central de abastecimento para o estabelecimento varejista, considerando que o produto é passível de substituição tributária?

6) Como o hambúrguer está na substituição tributária, para o varejista a base de cálculo do imposto seria apenas a MVA ou a base de cálculo será o valor do produto isento para o estabelecimento atacadista fornecedor acrescido a MVA?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 42) e com a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 18/33).

Resposta:

Preliminarmente, cumpre-se esclarecer que o artigo 1° do Decreto n° 44.945/14 limitou a isenção do ICMS prevista no § 1° do artigo 6° da Lei n° 4.177/03:

(i) a produtos derivados de carne, desde que produzido artesanalmente por pequeno produtor rural, mediante utilização de mão-de-obra essencialmente familiar;

(ii) às operações realizada por propriedade rural em que o contribuinte resida e nela exerça atividades de agroindústria familiar. Portanto, a isenção do ICMS prevista no artigo 6°, e § 1°, da Lei n° 4.177/03 não alcança as operações realizadas por estabelecimentos industriais com destino a estabelecimentos distribuidores (centrais de abastecimento ou distribuição), ou varejistas.

Em contrapartida, o artigo 2° do Decreto n° 44.945/14 criou um tratamento tributário especial para produtos cárneos não enquadrados no disposto no artigo 1° deste mesmo decreto.

Cumpre-se também esclarecer que de acordo com o item 7 do Anexo Único do Decreto n° 32.161/02, com nova redação dada pelo 44.764/14, estão incluídos na cesta básica “gado, aves, bem como os produtos comestíveis resultantes de sua matança, em estado natural, resfriado ou congelado”. Portanto, todos os produtos cárneos temperados, processados ou preparados, entre eles o hambúrguer citado na consulta, não estão incluídos na cesta básica e, assim, não fazem jus à isenção do ICMS prevista no artigo 2° do Decreto n° 32.161/02.

Após estes esclarecimentos preliminares, passamos a responder objetivamente às perguntas formuladas aplicável à entrada e saída de mercadorias em centrais de abastecimento, considerando o tratamento tributário especial previsto no artigo 2° do Decreto n° 44.945/14.

1) O inciso I do artigo 2° do Decreto n° 44945/14, dispõe que:

“Art. 2.° Fica criado um tratamento tributário especial para produtos cárneos não enquadrados no disposto no artigo 1.° deste Decreto,com os seguintes benefícios:

I - nas operações de saída interna com animais vivos ou abatidos, inteiros ou em cortes, em estado natural, salgado, resfriado, congelado, temperado, processado ou preparado, realizadas por pecuarista, estabelecimento destinado ao abate de animais em geral ou de processamento e/ou industrialização de carnes: bovina, bubalina, suína, caprina, ovina, avícola e outras e organismos aquícolas em geral, de produção nacional, para os contribuintes localizados no Estado do Rio de Janeiro, cujo produto da atividade de produção ou processamento e/ou industrialização, seja resultante da atividade exercida em território fluminense, fica concedida redução de 100% (cem por cento) na base de cálculo de ICMS;”.

Observe-se então que esta redução em 100% (cem por cento) não contempla a saída do estabelecimento atacadista (central de abastecimento ou distribuição), ou varejista.

2) Conforme foi por primeiro ressaltado, o artigo 2° do Decreto n° 32.161/02 não abrange produtos cárneos temperados, processados ou preparados. Neste caso, a central de distribuição deve verificar se atende às condições previstas no inciso VI (aquisição interna) ou nos §§ 2° e 3° (aquisição interestadual), todos do artigo 2° do Decreto n° 44945/14, para utilizar um crédito outorgado de ICMS de forma que a incidência do imposto nas operações de saída por transferência ou por venda resulte em uma alíquota efetiva de 2% (dois por cento).

Do contrário, caso a pergunta esteja, de fato, se referindo à produtos integrantes da cesta básica do Estado do Rio de Janeiro, relacionados no Anexo Único do Decreto n° 44.764/14, a saída interna do estabelecimento atacadista (central de abastecimento ou distribuidor) para o varejista não goza de isenção do ICMS, sendo tributado à alíquota efetiva de 7% (sete por cento), de acordo com o artigo 1° do Decreto n° 32.161/02, consoante as normas comuns de tributação.

3) Observada a resposta ao item anterior, o Decreto n° 44.945/14 não prevê qualquer benefício para a central de abastecimento (estabelecimento distribuidor / atacadista) na aquisição interestadual dos produtos temperados, processados ou preparados.

4) Conforme explicitado anteriormente, hambúrguer não é produto integrante da cesta básica. Na aquisição interna do produto, a central de abastecimento deve verificar seu enquadramento no artigo 2° do Decreto n° 44.945/12, nos dispositivos já indicados no item 2.

5) Observadas as respostas anteriores, e posto que a saída do varejista para o consumidor final é tributada, a redução em redução de 100% (cem por cento) na base de cálculo de ICMS concedida no inciso I do artigo 2° do Decreto n° 44.945/14 não afasta a aplicação do regime de substituição tributária.

Portanto, em se tratando dos produtos relacionados nos subitens 29.9 do Anexo I do Livro II do RICMS/00, na aquisição interna, caberá ao industrial fluminense proceder à retenção e recolhimento do ICMS devido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), exceto na hipótese do inciso II do artigo 38 do Livro II do RICMS/00 (transferência), quando a responsabilidade pela retenção passará ao estabelecimento atacadista. Na hipótese de aquisição interestadual o ICMS-ST deverá ser pago de acordo com as normas do artigo 3° ou 4°, conforme o caso, da Resolução SEFAZ n° 537/12.

6) O cálculo do ICMS-ST será feito normalmente, e será obtido por meio da multiplicação da alíquota aplicável às operações internas sobre a base de cálculo do ICMS-ST (montante formado pelo valor da operação própria realizada pelo contribuinte substituto, neste valor incluído o valor do IPI, acrescido do frete e carreto, seguro e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes, adicionado das MVAs fixadas no do Anexo I do Livro II do RICMSRJ/00), deduzido do imposto devido na própria operação, ou na operação anterior, conforme o caso.

Quando a operação for alcançada pela redução de 100% (cem por cento) na base de cálculo de ICMS, no cálculo do ICMS-ST não haverá a referida dedução, considerando as regras de compensação estabelecidas no artigo 32 da Lei n° 2.657/96.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou caso seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 08 de maio de 2015