A consulente, cadastrada no ramo de atividade de fabricação de alimentos para animais, expõe que distribui seus produtos para diversos estabelecimentos da empresa situados em outras unidades federadas, em geral atacadistas. Noticia que possui um Centro de Distribuição (CD) em Lins/SP e um cliente em Marília/SP, que adquire os produtos do estabelecimento industrial da consulente, situado em Maringá/PR.

Aduz que os produtos que fabrica e comercializa são objeto de isenção (Convênio ICMS 100/97) ou de diferimento, sendo que a legislação tributária paranaense dispõe que as operações internas com tais produtos são objeto de diferimento e as interestaduais tem previsão de redução da base de cálculo para 40%.

Invoca as disposições do artigo 99, do § 4º do artigo 293, e do item 8 do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007 (RICMS/2008), e aponta seu entendimento de haver possibilidade da realização de operação triangular, com a emissão das seguintes notas fiscais (NF):

NF 1: CD de Lins/SP emite NF de venda com isenção do imposto (conforme RICMS/SP) para o cliente em Marília/SP e menciona, além dos demais requisitos exigidos, que a mercadoria será entregue pela Alisul Maringá, citando endereço, CNPJ e inscrição estadual;

NF 2: Fábrica de Maringá emite NF para acompanhar o transporte das mercadorias até o cliente de Marília/SP, sem destaque do imposto, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constará

“Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”, como natureza da operação, além do número, a série e data da NF 1, o nome, endereço, CNPJ e inscrição estadual e, ainda, a declaração de que o documento tem por finalidade apenas acompanhar o transporte das mercadorias;

NF 3: Fábrica de Maringá emite NF de transferência com destaque do imposto (base de cálculo reduzida) para o CD de Lins/SP e menciona, além dos demais requisitos exigidos, que se trata de uma remessa simbólica referente à NF 2.

Indaga se está correto o seu entendimento acerca da possibilidade narrada.

RESPOSTA

Dispõe o RICMS/2008:

Art. 99. É diferido o pagamento do imposto nas operações com as seguintes mercadorias: (...) Art. 100. Encerra-se a fase de diferimento em relação às mercadorias arroladas no artigo 99: I - na saída para outro Estado ou para o exterior;

II - na saída de produtos resultantes da sua utilização, salvo se houver disposição específica de diferimento ou suspensão do imposto para essa operação, hipótese em que observar-se-á a regra pertinente.

III - na saída para produtores rurais, pessoas físicas ou jurídicas, não inscritos no CAD/PRO ou no

CAD/ICMS.

Art. 293. Na venda à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida nota fiscal, para simples faturamento, vedado o destaque do ICMS (art. 40 do Convênio SINIEF s/n, de 15.12.70; Ajustes SINIEF 01/87 e 01/91).

...

§ 4º No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial da mercadoria a terceiros, deverá ser emitida nota fiscal:

a) pelo adquirente original, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário, consignando-se, além dos requisitos exigidos, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;

b) pelo vendedor remetente:

1. em nome do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por conta e ordem de terceiros", o número, a série, sendo o caso, e a data da emissão da nota fiscal de que trata a alínea anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

2. em nome do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa simbólica - Venda à ordem", o número, a série, sendo o caso, e a data da emissão da nota fiscal prevista no item anterior.

Anexo II – item 8: A base de cálculo é reduzida para quarenta por cento nas operações, até 31.12.2009, com os seguintes INSUMOS AGROPECUÁRIOS (Convênios ICMS 100/97, 148/07 e 53/08): (...)

E a Lei n. 11.580/96:

Art. 22. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de bem ou mercadoria:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;

A operação efetivamente realizada pela consulente, como se denota de sua exposição, é a venda das mercadorias pelo estabelecimento fabricante situado em Maringá/PR (consulente) para o cliente sediado em Marília/SP. Disto se infere, desde logo, que a operação triangular pretendida e a documentação que a retrataria não são legítimas para a situação descrita pela consulente, o que é corroborado pelas disposições do artigo 22 da Lei n. 11.580/96.

Entretanto, obsta ainda a pretensão da consulente o fato de não estarem envolvidos nas operações titulares distintos, uma vez que imperioso, para aplicação do disposto no § 4º do artigo 293 do RICMS/2008, que a ordem de remessa emane de terceiros. Com efeito, não há venda à ordem no âmbito de uma mesma pessoa jurídica e, no caso analisado, adotando-se a nomenclatura empregada pelo mencionado dispositivo regulamentar, confunde-se a figura do vendedor remetente e do adquirente original.

O Setor Consultivo já se manifestou nesse sentido, como se exemplifica mediante excerto da

Consulta n. 148/2006, em hipótese na qual são o adquirente original e o destinatário que se confundem:

“A sistemática que a consulente pretende adotar não se enquadra na disciplina de venda à ordem uma vez que esta pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertençam a três titulares distintos.

Na situação exposta, a consulente estabelecida no Paraná (adquirente original) e o estabelecimento filial localizado em outra unidade federada (que seria, apenas para fins de argumentação, o destinatário) constituem uma única pessoa jurídica. Assim, no caso exposto, há somente uma pessoa jurídica nos polos adquirente original e destinatário.”

No mesmo sentido, observa-se que a NF 3 seria representativa de uma transferência simbólica de mercadorias, o que também não se configura procedimento legítimo perante a legislação tributária e assim, reiteradamente, já se pronunciou o Setor Consultivo, como adiante se exemplifica:

Consulta 042/1997: “A transferência entre estabelecimentos da mesma empresa é operação de ordem administrativa, sem transmissão a terceiro ou transmissão de propriedade, em razão de o titular de ambos os estabelecimentos ser a mesma pessoa. Portanto, em face da ausência do fato gerador não há que se falar em transferência simbólica.”

Consulta 163/2002: “A operação que a consulente deseja praticar não encontra respaldo na legislação paranaense. A transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa só pode ocorrer de forma efetiva e não simbolicamente.”

Consulta 089/2005: “A legislação não prevê circulação simbólica de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Nesse sentido foram as Consultas n. 042/97, 260/97, 095/01 e 163/02.”

Desta maneira, revela-se incorreto o procedimento pretendido pela consulente.

Ressalta-se, por fim, que este Setor Consultivo, haja vista menção efetuada pela consulente em relação a concorrente seu, não tem por atribuição apreciar procedimentos que não sejam os especificamente adotados ou postulados pelo próprio consulente, como também, tendo em vista menção a documento de emissão de contribuinte paulista (CD Lins/SP), não detém competência para manifestar-se acerca de obrigações tributárias concernentes a contribuintes de outras unidades federadas.

A partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.