I – Relatório.

A empresa procedendo à análise da Lei n.º 7.428/16, regulamentada pelo Decreto n.º 45.810/16, considera ser clara a responsabilidade tributária do fornecedor/remetente da mercadoria, bem como a metodologia de apuração e pagamento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.  Porém, entende a consulente que o grande ponto de controvérsia nesse cenário reside no fato de que o FEEF será recolhido cumulativamente, pelas razões que descreve a seguir.

Informa a mesma ser beneficiária do incentivo fiscal concedido pelo Decreto n.º 45.782/16 e, assim, quando adquirir insumos utilizados em seu processo produtivo, cuja saída é diferida, o seu fornecedor será obrigado ao recolhimento do montante de 10% para o FEEF. No entanto, entende a consulente que o valor recolhido à título de FEEF será invariavelmente repassado ao preço das mercadorias objeto dessas operações, ou cobrado em fatura à parte, na medida em que o mesmo corresponde à parcela do ICMS desonerada por incentivo fiscal que, caso não existisse, seria destacada na Nota Fiscal de saída e inserida na sistemática da não cumulatividade do ICMS.

Por sua vez, entende a consulente que ao calcular o montante próprio destinado ao FEEF estará suportando o valor destinado ao FEEF outrora recolhido pelo seu fornecedor e, de igual forma, utilizando-o na formação da base de cálculo da parcela destinada ao FEEF que lhe compete, nos moldes do artigo 5º do Decreto n.º 45.810/16.

Assim, sob a ótica da consulente, trata-se de uma evidente distorção que eventual interpretação literal da norma instituidora do FEEF pode acarretar, eis que o montante de 10% apurado na forma do aludido decreto possui natureza de ICMS, já que é apurado pela subtração entre a quantia do imposto calculado com a redução tributária e aquela que seria devida caso não houvesse qualquer benefício fiscal.

Nesse sentido, entende a empresa consulente que, adotando-se uma interpretação da norma conforme a Constituição Federal, especialmente, à luz do princípio constitucional da não cumulatividade do, a parcela recolhida ao FEEF pelo fornecedor/remetente do contribuinte beneficiário de regime favorecido de tributação poderá ser por este último abatido quando da apuração do montante a ser também destinado ao FEEF.

Acrescenta que o entendimento acima preserva a expectativa arrecadatória do Estado do Rio de Janeiro em relação ao FEEF, na medida em que reduzirá as desonerações concedidas em operações praticadas em seu território, e, ao mesmo tempo, garante aos contribuintes fluminenses o necessário equilíbrio financeiro e fiscal para a prática de suas atividades econômicas, em respeito à sistemática da não cumulatividade do ICMS previsto na Constituição Federal

Isto posto, Consulta:

1) Está correto o entendimento segundo o qual a parcela do FEEF  recolhida nos moldes do artigo 4º do Decreto n.º 45.810/16 pelo fornecedor/remetente poderá ser abatida ou compensada com o montante destinado ao FEEF, a ser apurado pela consulente, conforme o procedimento definido no artigo 5º deste mesmo diploma legal?

2) Em caso negativo, há alguma disposição prevista na legislação fluminense, especialmente naquela relacionada à instituição e regulação do FEEF, possibilitando à consulente a não suportar a parcela do ICMS recolhida ao FEEF pelo seu fornecedor, sob o efeito cumulativo do imposto?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 10/12), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 14/27), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 28).

II – Análise e Fundamentação.

O Decreto n.º 45.810/16 sofreu importantes alterações introduzidas pelos Decretos n.os 45.965/17 e 46.021/17, ficando revogado seu artigo 4º, com efeitos retroagidos a 01/12/16.  Portanto, no tocante às operações amparadas por diferimento do ICMS, para fins de depósito no FEEF, a consulente deve observar as normas da alínea “e” do inciso I do § 1º, e § 5º, todos do artigo 2º, do Decreto n.º 45.810/16 com suas alterações posteriores, abaixo transcritas:

“Art. 2.º A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.

§ 1.º Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:

I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto n.º 27.815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3.º deste artigo, excetuados os:

......................................................;

e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:

1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;

2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional;

3. ..............................................;

4. diferimento nas operações internas entre estabelecimentos do mesmo grupo econômico, quando abrangidos pelo mesmo tratamento tributário;

..................................................;

§ 5.º Quando houver dispensa total ou parcial de pagamento do ICMS diferido, em saídas subsequentes, inclusive quando prevista a não aplicação do disposto no art. 39 do Livro I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427, de 17 de novembro de 2000, para efeito da apuração prevista no inciso II do § 1.º do art. 5.º, devem ser desconsiderados os benefícios ou incentivos fiscais concessivos da desoneração total ou parcial nas operações de saída”.

O Tratamento Tributário Especial concedido à consulente relativamente ao diferimento do ICMS está delineado no artigo 2º do Decreto n.º 45.782/16, que reproduziremos abaixo:

“Art. 2.º Fica concedido ao estabelecimento referido no art. 1.º deste Decreto diferimento do ICMS incidente nas seguintes operações:

I - importação de máquinas, equipamentos, peças, parte e acessórios destinados a compor o seu ativo fixo;

II - aquisição interna de máquinas, equipamentos, peças, parte e acessórios destinados a compor o seu ativo fixo;

III - aquisição interestadual de máquinas, equipamentos, peças, parte e acessórios destinados a compor o seu ativo fixo, no que se refere ao diferencial de alíquota;

IV - importação de matéria-prima e outros insumos destinados ao seu processo de industrialização, exceto aço e material de embalagem;

V - aquisição interna de matéria-prima, outros insumos e material de embalagem destinados ao seu processo de industrialização, exceto aço, materiais secundários, água e energia.

§ 1.º O imposto diferido nos termos dos incisos I a III deste artigo será de responsabilidade do adquirente e recolhido no momento da alienação ou eventual saída dos respectivos bens, tomando-se como base de cálculo o valor da alienação, não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS/00) aprovado pelo Decreto 27.427, de 17 de novembro de 2000.

§ 2.º O imposto diferido na forma dos incisos IV e V deste artigo será pago englobadamente com o devido pela saída do produto acabado realizada pela empresa, na forma do artigo 3.º deste Decreto, não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS aprovado pelo RICMS/00”.

III – Resposta:

1) `A luz da legislação mencionada, o entendimento da consulente não está correto, primeiramente, em função da revogação do artigo 4º do Decreto n.º 45.810/16 no qual a pergunta tem por fundamento, mas sobretudo, considerando que na apuração do FEEF o decreto regulamentar em questão não prevê abatimento ou compensação com a parcelar a ser recolhida à título de FEEF por outro estabelecimento.

2) Conforme informado acima, o artigo 4º do Decreto n.º 45.810/16 foi revogado, de forma que o fornecedor que promover saídas de mercadorias amparadas por diferimento não está obrigado a apurar e realizar o depósito no FEEF.  

No tocante à obrigatoriedade de realizar o depósito no FEEF, o artigo 2º do Decreto n.º 45.810/16 dispõe que, com a exceção dos dispositivos legais nele indicados, todo estabelecimento que usufruir de benefício ou incentivo fiscal deve apurar, mensalmente, o valor a ser depositado no FEEF.

Sendo beneficiária do tratamento tributário especial concedido pelo Decreto n.º 45.782/16, considerando que o Decreto n.º 45.782/16 não foi excetuado pelo decreto regulamentar, a consulente deverá proceder à apuração para fins de efetuar o depósito no FEEF, de acordo com as normas do artigo 5º do Decreto n.º 45.810/16, observadas as disciplinas complementares estabelecidas na Resolução SEFAZ n.º 33/17, alterada pela Resolução SEFAZ n.º 45/17.

Voltando às operações amparadas com o diferimento do ICMS, considerando a dispensa total de pagamento do ICMS diferido prevista nos §§ 1º e 2º do artigo 2º do Decreto n.º 45.782/16.  

Considerando o § 5º do artigo 2º do Decreto n.º 45.810/16, em destaque acima (“quando houver dispensa total ou parcial de pagamento do ICMS diferido em saídas subsequentes, inclusive quando prevista a não aplicação do disposto no artigo 39 do Livro I do RICMS/00, na apuração mensal do valor do imposto que seria devido sem a fruição de benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, devem ser desconsiderados os benefícios ou incentivos fiscais”), a consulente deve desconsiderar os diferimentos previstos no artigo 2º do Decreto n.º 45.782/16 na apuração normal do imposto, na forma do inciso II, § 2º, do artigo 5º do Decreto n.º 45.810/16 (apuração sem benefícios ou incentivos fiscais).     

Os diferimentos em questão deverão ser considerados na apuração diferenciada do ICMS, na forma prevista no inciso I, § 2º, do artigo 5º do Decreto n.º 45.810/16 (apuração com benefícios ou incentivos fiscais).

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 01 de agosto de 2.017.