A consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade econômica a fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria (CNAE - 1091-1/02), informa que é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em operações com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária.

Suscita dúvida sobre a aplicação do diferimento parcial previsto no art. 108 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28 de setembro de 2012, no cálculo do imposto devido por substituição tributária, em razão da revogação do inciso I do § 1º do mencionado artigo, com a edição do Decreto n. 955, de 31 de março de 2015.

RESPOSTA

Preliminarmente, expõe-se que o inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar Federal n. 123, de 14 de dezembro de 2006, lista as operações e prestações de serviços sujeitas ao ICMS que não estão contempladas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, em relação aos quais deve ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes por esse regime. Dentre tais operações ou prestações, encontram-se as sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme redação em vigor abaixo transcrita:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;”

O § 4º do art. 1º do Anexo X do Regulamento do ICMS dispõe sobre a forma de cálculo, pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional, do imposto devido na condição de substituto tributário, in verbis:

“SEÇÃO I

DAS DISPOSIÇÕES COMUNS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

Art. 1º O imposto a ser retido e recolhido por substituição tributária, em relação às operações subsequentes, será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre a respectiva base de cálculo prevista neste Regulamento, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pela operação própria do substituto (art. 11, § 4º, Lei n. 11.580/1996).

(...)

§ 4º Nas operações com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, a empresa enquadrada no Simples Nacional, investida na condição de sujeito passivo por substituição, deverá observar o seguinte: (Art. 2º, do Decreto n. 2701, de 30.5.2008, e Art. 2º do Decreto n. 4.248, de 11.02.2009).

I - calcular e recolher o imposto relativo à operação própria segundo as regras previstas no Anexo VIII;

II - calcular, reter e recolher o imposto devido por substituição tributária, em relação às operações subsequentes, mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre a respectiva base de cálculo prevista neste Regulamento, deduzindo-se, do valor obtido, o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação própria do
substituto tributário (Resoluções CGSN n. 51/2008 e n. 61/2009).

III - não aplicar a margem de valor agregado ajustada (MVA ajustada), devendo, para fins de base de cálculo da substituição tributária nas operações interestaduais, adotar o percentual de MVA estabelecido para as operações internas (Convênio ICMS 35/2011).”

Ressalta-se que o inciso I do § 1º do art. 108 do Regulamento do ICMS vedava a aplicação do diferimento parcial do imposto nas operações submetidas ao regime da substituição tributária. Entretanto tal dispositivo foi revogado com a edição do Decreto n. 955, de 2015, com efeitos a partir de 1º de abril de 2015, estando atualmente afastada aquela vedação.

Destarte, quando a consulente realizar operações com mercadorias submetidas ao regime da substituição tributária, em que pese recolha o ICMS relativo à operação própria de acordo com os percentuais previstos no Anexo II da Lei Complementar Federal n. 123, de 2006, ao apurar o imposto devido pelo regime da substituição tributária deverá observar a legislação aplicável aos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional. Assim, na determinação desse imposto, deverá observar o contido no inciso II do § 4º do art. 1º do Anexo X do Regulamento do ICMS, calculando-o mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre a respectiva base de cálculo de retenção, deduzindo do valor obtido o montante equivalente ao devido pelo substituto tributário incluído no regime normal, no que tange à operação própria, que deve ser calculado com a aplicação do diferimento parcial previsto no art. 108 do Regulamento do ICMS, conforme noticiado no Boletim Informativo n. 12/2015, publicado em 22 de abril de 2015 no site da Secretaria de Estado da Fazenda.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do Regulamento do ICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.