DA CONSULTA

A Consulente acima, devidamente qualificada e representada, dirige consulta protocolada sob o número 2941/2015 a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto nº 856-E/94, informando que atua no ramo de distribuição de fitas de vídeo e DVDs, comercializando, no estado do Amazonas e em outras unidades da federação, entre outros produtos, jogos eletrônicos para videogame, classificados atualmente na NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul 8523.49.90 (outros discos para sistemas de leitura por raio laser), produto anteriormente enquadrado na NCM 8523.40.29.

Destaca que a NCM anterior, constava na lista anexa (item VI) do Protocolo ICM 19/85, da qual os estados do Amazonas e Roraima são signatários e que com a mudança do NCM, tal protocolo deixou de abarcar o material classificado na NCM 8523.49.90, posto que não se amoldou as novas regras de classificação de tal bem, permanecendo em seu bojo a nomenclatura antiga.

Alega que o produto comercializado, “jogo de videogame”, não se enquadra na condição de produto fonográfico, uma vez que tem a finalidade de entretenimento, podendo o usuário interagir com o programa através de dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte ótico que contém os jogos tem a mera finalidade de “reproduzir” som e imagem, como sistema de leitura por raio laser, afastando a incidência do regime de substituição tributária ao referido produto. Adicionalmente informa que a Secretaria do Estado de São Paulo e Rio de Janeiro, por meio da resposta às Consultas Tributárias de números 216/2012 e 057/2011, respectivamente, entendendo não aplicável o regime de substituição tributária aos referidos produtos, nos termos do Protocolo 19/85. Traduzindo em síntese que:

a) que a mercadoria comercializada, apesar de classificada na NCM 8523.49.90, corresponde a jogo eletrônico/videogame e não produto fonográfico.

b) que a lista anexa ao Protocolo ICM 19/85, é taxativa.

c) que a finalidade dada pelo legislador no Protocolo ICM 19/85 foi direcionada unicamente aos produtos fonográficos.

d) que os jogos de videogames não são propriamente produtos fonográficos e que a finalidade não é reproduzir som e imagem com sistema de leitura por “raio laser”.

Ante a exposição fática, questiona se não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto 'jogos para videogame', uma vez que, não é de origem fonográfica.?

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, esclareça-se que a classificação de mercadorias para efeitos tributários é de inteira responsabilidade da consulente. A solução de consultas sobre classificação fiscal de mercadorias é de competência da Receita Federal do Brasil (RFB), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal.

Analisamos as condições de admissibilidade do pedido e entendemos que o procedimento está suficientemente instruído e sintetizando as questões de mérito propostas pela consulente, que trata da classificação NCM do produto “jogos para videogame” e sua adequação ao Protocolo 19/85.

- Protocolo ICMS 19/1985, Cláusula Primeira.

- RICMS-RR, aprovado pelo Decreto 4335-e/01, de 03.08.2001.

- Convênio ICMS 117/96

Vejamos inicialmente a Tabela NCM quanto à descrição e classificação fiscal do produto objeto da consulta do contribuinte:

A descrição dos produtos sujeitos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, por sua vez, está assim disposta:

“SEÇÃO XVII - Das Operações com Filmes Fotográficos e Cinematográficos e “Slide”; Lâminas e Aparelho de Barbear Descartável; Lâmpada Elétrica, Pilha e Bateria Elétrica; Disco Fonográfico e Fita Virgem ou Gravada“.

“Art. 838. Nas operações internas e interestaduais entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias dos Protocolos ICM 15/85, 16/85, 17/85, 18/85 e 19/85, e nas importações, fica atribuída ao estabelecimento industrial, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, relativo às saídas subsequentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo estabelecimento destinatário, com os seguintes produtos:

V - disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, a seguir relacionados: “

A dúvida da consulente refere-se a produtos inicialmente classificados na NCM 8523.40.29 e que atualmente estão classificados na NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul – 8523.49.90, especificamente aos “jogos de videogames.”

Neste sentido, parte-se da premissa de que os produtos comercializados se caracterizam como discos para sistemas de leitura por raio "laser".

Em análise ao Protocolo ICMS 19/85, constata-se que sua cláusula primeira foi alterada, estando atualmente relacionados como sujeitos ao regime de substituição tributária as "mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo", em substituição à redação originária que fazia menção a "operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH":

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo,(GN) realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes."

Entre os produtos arrolados no referido Anexo Único encontra-se o produto referido pela consulente, no item XI, ou seja, os "DISCOS PARA SISTEMAS DE LEITURA POR RAIO "LASER" para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, NCM 8523.49.20", onde se conclui que o regime de substituição tributária alcança as mercadorias listadas no Anexo Único do protocolo, entre as quais "outros discos para sistemas de leitura por raio 'laser'", não somente àqueles destinados à reprodução de som e de imagens.

Nova redação dada ao Anexo Único pelo Prot. ICMS 129/13, efeitos a partir de 01.02.14.

Consta ainda a descrição genérica “Outros discos para sistemas de leitura por raio 'laser'”, seguindo o conteúdo da posição e da sub posição a que pertence o questionado código NCM, sendo-lhe agregado o termo “outros” (referindo-se a outros suportes ópticos); logo, todos os produtos classificados nesse código estão abrangidos pelo dispositivo.

Urge destacar ainda, o reconhecimento pela própria consulente que a finalidade do jogo eletrônico que comercializa não se restringe à reprodução de som e imagem (portanto, também isso propicia). Exatamente por isso a sua classificação como “outros suportes” naquela posição/subposição, o que permite apresentarem outras finalidades como no caso a “interação” com o usuário.

No caso em análise, a Resolução CAMEX nº 94/2011 tratou da reclassificação dos produtos e, portanto, embora somente a classificação fiscal originária dos produtos esteja indicada entre os sujeitos ao regime de substituição tributária, estes se submetem ao referido regime, inteligência da cláusula primeira do Convênio ICMS 117/96, verbis:

“Cláusula primeira Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins firmam entendimento no sentido de que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM/ICMS (GN) em relação às mercadorias e bens classificadas nos referidos códigos.”

Neste sentido, a reclassificação do produto, não altera a sujeição deste ao regime desubstituição tributária. e estando os jogos para videogames incluídos dentre os produtos  relacionados no Protocolo ICM nº 19/1985 e no art. 838 do Regulamento do ICMS, pois sua classificação na NCM correspondia ao código 8523.40.29 e à descrição da mercadoria contemplada nessas normas, a superveniente reclassificação não modifica o tratamento tributário a que estão submetidos. Portanto, continuam sujeitos à substituição tributária.

Para tanto, deve ser considerado o novo código atribuído à mercadoria, e as dúvidas quanto à classificação Código NCM, deverão ser dirimidas junto a Receita Federal do Brasil.

Finalmente, no que diz respeito as soluções de consulta exaradas pela Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de São Paulo e Rio de Janeiro, é preciso lembrar que a legislação tributária de outro Estado da Federação não tem aplicação para fatos jurídico tributários ocorridos no âmbito deste Estado. Assim, é de competência exclusiva desta Secretaria de Estado da Fazenda a solução de consulta sobre a aplicação da legislação tributária estadual, no que se refere ao imposto estadual – ICMS, não podendo a consulente aplicar a referida resposta aos fatos geradores aqui ocorridos.

RESPOSTA

Ante o exposto, responde-se à consulente que os jogos eletrônicos para videogame, classificados atualmente na NCM 8523.49.90, anteriormente classificados na NCM 8523.40.29, sujeitam-se ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Caso a consulente esteja procedendo diferentemente do manifestado na presente, no prazo de até 10 (dez) dias, a partir da data da ciência desta, deve a consulente adequar os procedimentos eventualmente já realizados, observado o disposto nos termos do artigo 78 § 1º, da Lei 072/94, independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal.

DESPACHO

Dê-se ciência ao interessado, entregando uma via desta, com contra recibo.

Forneça-se cópia ao Presidente do Contencioso Administrativo Fiscal.

Encaminhe-se à Diretoria do Departamento da Receita para conhecimento e demais providências necessárias.

Após, os autos da presente consulta deverão ser arquivados na repartição de origem, nos termos do artigo 80 e 81 da Lei 72 de 30 de junho de 1994.

Boa Vista – RR, 20 de julho de 2015.

Luzilena Socorro Fernandes de Oliveira

Chefe da Divisão de Procedimentos Administrativos Fiscais.