A consulente, atuando no comércio atacadista de gêneros alimentícios em geral, enquadrada na CNAE 4639-7/01, informa que adquire de fornecedor localizado no Estado de São Paulo, para revenda, coberturas utilizadas em confeitaria, dispostas em barras e pedaços (raspas), compostas por outras preparações alimentícias contendo cacau e gordura fracionada, denominadas pelo mercado como compound (com sabor chocolate, mas com ele não se confundindo por não conter em sua composição a percentagem exigida para tal), acondicionadas em embalagens de 1,01 kg (um quilo e um grama), classificadas no código NCM 1806.32.20.

Aduz que, embora referido código NCM se encontre relacionado no art. 135 do Anexo X do RICMS/2012, essa mercadoria não corresponde à descrição dos produtos ali albergados, não estando sujeita, em razão disso, à sistemática da substituição tributária.

Com essas considerações, indaga se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

Registre-se, inicialmente, que a aplicação da classificação constante da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte, sendo de competência da

Receita Federal do Brasil dirimir eventual dúvida a esse respeito.

Especificamente em relação ao produto referido pela consulente, qual seja, “coberturas utilizadas em confeitaria, dispostas em barras e pedaços (raspas), compostas por outras preparações alimentícias contendo cacau e gordura fracionada, denominadas pelo mercado como compound, acondicionadas em embalagens de 1,01 kg”, para o qual atribui o código 1806.32.20, a NCM assim dispõe:

Capítulo 18

Cacau e suas preparações

NCM DESCRIÇÃO

18.06 Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau.

1806.3 - Outros, em tabletes, barras e paus:

1806.32 – Não recheados

1806.32.10 Chocolate

1806.32.20 Outras preparações

Ainda segundo a consulente, a mercadoria referida não se confunde com chocolate, embora contenha cacau. Nesse sentido, a Nota 2 contida no Capítulo da NCM antes transcrito esclarece que “A posição 18.06 compreende os produtos de confeitaria que contenham cacau, bem como, ressalvadas as disposições da Nota 1 do presente Capítulo, as outras preparações alimentícias que contenham cacau”.

O art. 135 do Anexo X do RICMS/2012, ao relacionar os produtos alimentícios sujeitos à sistemática da substituição tributária, contempla, no item 3 da Tabela I, os códigos NCM 1806.32.10 e 1806.32.20, com a seguinte descrição:

SEÇÃO XXXIV

DAS

OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 133. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 135 com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 188/2009, 108/2013, 120/2013, 148/2013 e 166/2013).

[...]

Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:

I - chocolates:

Segundo se extrai da descrição nele contida, o referido item alberga apenas chocolate, não fazendo referência a outras preparações alimentícias que contenham cacau.

Por seu turno, a definição técnica de chocolate é dada pelo item 2.1 do Regulamento Técnico para Chocolate e Produtos de Cacau, aprovado pela Resolução RDC nº 264, de 22 de setembro de 2005, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA):

2.1. Chocolate: é o produto obtido a partir da mistura de derivados de cacau (Theobrama cacao L.), massa (ou pasta ou liquor) de cacau, cacau em pó e ou manteiga de cacau, com outros ingredientes, contendo, no mínimo, 25% (g/100 g) de sólidos totais de cacau. O produto pode apresentar recheio, cobertura, formato e consistência variados.

Registre-se, ato contínuo, que este Setor Consultivo tem reiteradamente manifestado que para determinada mercadoria se sujeitar à sistemática da substituição tributária deve satisfazer, concomitantemente, duas condições, quais sejam: corresponder à descrição e à classificação previstas na norma regulamentar.

Assim, apesar de a NCM indicada pela consulente estar prevista no item 3 da Tabela I do art. 135 do Anexo X do RICMS/2012, na descrição nele contida não está incluído o produto apontado na presente consulta, que contém cacau, mas não na percentagem mínima exigida para estar compreendido na definição de chocolate.

Por tal razão, não está abrangido pela sistemática da substituição tributária.

Correto, portanto, o entendimento da consulente, à guisa dos elementos por ela expostos.

Registre-se, por fim, inobstante o acima exposto, que “Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagem de conteúdo igual ou inferior a 1kg, excluídos os achocolatados em pó”, “Achocolatados em pó em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1kh”, “Caixas de bombons contendo cacau, em embalagens de conteúdo entre 400 g a 1 kg” e “Bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau”, classificados todos no código NCM 1806.90.00, estão sujeitos ao regime da substituição tributária, conforme preveem os itens 4, 5, 6 e 9 da Tabela I do art. 135 do Anexo X do RICMS/2012.