A consulente informa que tem por atividade a usinagem e o comércio atacadista de concreto betuminoso a quente, atividade econômica classificada no CNAE 4299-5/99 – Outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente. Esclarece que adquire produtos sujeitos ao regime de substituição tributária (óleo de xisto e óleo combustível) e que os emprega em seu processo industrial, como insumos diretos.

Indaga quanto à possibilidade de creditamento do imposto recolhido antecipadamente sob o regime de substituição tributária, baseando-se no disposto pelo art. 22, § 11, alínea “a” do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007.

RESPOSTA Transcreve-se o dispositivo citado:

“Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580/96): (…)

§ 11. Nas operações com mercadoria sujeitas ao regime da substituição tributária, em relação às operações concomitantes ou subseqüentes, em que o destinatário substituído seja contribuinte e não destine a mercadoria à comercialização, bem como quando a acondicionar em embalagem para revenda ou a utilizar no processo industrial, caso tenha direito ao crédito do imposto, deverá observar o seguinte:

a) quando a mercadoria adquirida não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, o valor do crédito corresponderá ao montante resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria, ressalvado o disposto na alínea "b";” (grifos nossos)

Como se vê, o direito ao crédito na hipótese descrita pela consulente é reconhecido pelo dispositivo retrotranscrito.

Contudo, à atividade econômica cadastrada da consulente se aplica o disposto pelo item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ou seja, o ICMS apenas incide no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação, senão veja-se:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”.

Ressalta-se que a empresa consulente tem uma filial cadastrada com atividade secundária de Comércio Atacadista de Produtos da Extração Mineral, Exceto Combustíveis - CNAE 4689-3/01, fato que não ocorre no estabelecimento que formulou a consulta.

Dito isso, a consulente, se na condição de empresa de execução de obras de construção civil, isto é, consumidora final do produto, não pode se apropriar dos créditos decorrentes de aquisições com tal caracterização.

Posto isso, nos termos do art. 659 do RICMS, tem a consulente, a partir da data da ciência da resposta, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados de modo diverso do respondido, estornando os créditos eventualmente apropriados.