A consulente, com sede em São Paulo/SP e atuando principalmente na construção de obras de engenharia civil, expõe que constituiu com a empresa Goetze Lobato Engenharia Ltda, CNPJ 89.952.709/0001-09, com sede em Curitiba/PR, o Consórcio Passarelli/GEL – Repar, sediado também em Curitiba/PR, com CNPJ 10.544.171/0001-35 e inscrição estadual 90497403-09.

Aduz que, ao vencer certame público, o mencionado Consórcio, que tem a consulente como empresa líder, firmou contrato cujo objeto é o fornecimento de materiais, equipamentos e serviços relativos à elaboração do projeto básico e do projeto executivo, construção, montagem eletromecânica, condicionamento e assistência à pré-operação, partida e apoio à manutenção para modificação e implementação de unidades de tratamento de despejos industriais, bem como subestações e interligações offsites, sob o regime de preço global com parcelas a preço global e parcelas a preço unitário.

Aponta que o contrato firmado estabelece que os pagamentos a ele pertinentes serão efetuados diretamente ao Consórcio, através de nota fiscal emitida em seu nome, em respectivo talonário. Porém, prevê que as notas fiscais emitidas pelo próprio Consórcio somente serão aceitas mediante a comprovação, pelas consorciadas, da autorização para que os documentos fiscais sejam por ele emitidos.

Diante disso, indaga a consulente, em seus próprios termos:

1. Existe dispositivo legal editado pelo Estado do Paraná que autorize o faturamento das mercadorias (equipamentos e materiais) pelo Consórcio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 4º da Instrução Normativa n. 834/2008 emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil?

2. Como empresa líder do referido consórcio e, também, como uma de suas consorciadas, com participação de 50% (cinquenta por cento) no empreendimento, poderá deixar de emitir as notas fiscais de fornecimento dos equipamentos em seu nome, na proporção de sua participação, sob o argumento de que as notas fiscais serão emitidas integralmente pelo próprio Consórcio Passarelli/Gel – Repar?

RESPOSTA

Dispõe o Capitulo XXII – Consórcio - da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas):

Art. 278 - As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste capítulo.

§ 1º - O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§ 2º - A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279 - O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão:

I - a designação do consórcio, se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único - O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

Estabelece, também, o invocado artigo 4º da IN RFB n. 834/08:

Art. 4º O faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou Fatura próprios, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento.

§ 1º Nas hipóteses autorizadas pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Nota Fiscal ou Fatura de que trata o caput poderá ser emitida pelo consórcio no valor total. (Redação dada pela IN RFB nº 917, de 9 de fevereiro de 2009)

Observa-se, do disposto no artigo 278, § 1º, da Lei 6.404/1976, que os consórcios não possuem personalidade jurídica, fato que não é modificado ao serem detentores de CNPJ e de inscrição estadual.

Com efeito, não possuem capital social ou patrimônio e, embora possam contratar e negociar, constituem-se apenas em reunião de empresas na busca de atingir, por tempo determinado, objetivos específicos, em conformidade com os contratos firmados pelas respectivas consorciadas.

O contrato que rege o consórcio, entretanto, em nada obstrui ou modifica a definição e a ocorrência do fato gerador do imposto, aí incluída a determinação da sujeição passiva, já que decorrentes exclusivamente de lei. Inteligência dos artigos 97, III, e 123 do Código Tributário Nacional.

Assim, as empresas consorciadas obrigam-se quanto aos fatos geradores do ICMS que lhes caiba individualmente praticar ou, se indivisível a correspondente atividade praticada, proporcionalmente à participação no empreendimento.

O artigo 4º da IN RFB n. 834/2008 isso ratifica, estabelecendo que “O faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou Fatura próprios, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento.”

Posto isto, passa-se a analisar os questionamentos propostos.

Em relação à questão n. 1, esclarece-se que, efetivamente, a legislação tributária paranaense não trata do assunto e não apresenta qualquer disposição normativa em correspondência ao § 1º do artigo 4º da IN RFB n. 834/2008, pelo que não há previsão para que o faturamento das mercadorias dê-se de forma global pelo consórcio, sendo necessária a emissão de notas fiscais próprias, que atendam à participação proporcional de cada consorciada no empreendimento.

Acerca da questão n. 2, à consulente, na condição de empresa líder do consórcio, informa-se que, pela ausência na legislação tributária paranaense de previsão para que a nota fiscal seja emitida no valor total pelo próprio consórcio, impõe-se às consorciadas a emissão das notas fiscais segundo os fatos que praticam ou na proporção em que participam.

Todavia, sendo a consulente consorciada e sediada em outra unidade da Federação, deixa-se de responder a questão quanto à obrigatoriedade ou não da emissão de nota fiscal que lhe corresponderia.

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, na condição de empresa líder do consórcio, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.