CONSULENTE: HUVEPHARMA DO BRASIL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. INSCRIÇÃO: CNPJ 11.343.659/0001-67.

SÚMULA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. ADOÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RELATORA: Maristela Deggerone

A consulente, com estabelecimentos localizados nos Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo, informa que atua no comércio atacadista de medicamentos para uso veterinário e de aditivos melhoradores de desempenho para alimentação animal, bem como na intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral.

Aduz que, dentre as suas atividades, o estabelecimento localizado em São Paulo realiza a importação de produtos (insumos agropecuários), para si e para terceiros por conta e ordem, efetuando o desembaraço das mercadorias no Porto de Paranaguá.

Destaca que a operação de importação por conta e ordem de terceiros está regulamentada, atualmente, no âmbito federal, pela Instrução Normativa nº 1.861/2018, que consolida o conceito dessa modalidade de importação e orienta a respeito da emissão de nota fiscal para essa hipótese.

Afirma que, segundo a referida legislação federal, o adquirente é o estabelecimento que realiza a transação comercial de compra da mercadoria no exterior em seu nome e com recursos próprios, enquanto a consulente é a responsável pelos trâmites burocráticos referentes ao processo de importação.

Sustenta que nessa modalidade de importação há somente um fato gerador, cujo contribuinte é o real adquirente.

Salienta que, embora a regulamentação da importação por conta e ordem de terceiro normatizada pela Receita Federal não vincule ou obrigue o fisco estadual, representa um indicativo da operação, motivo pelo qual entende que, em sendo o real importador o adquirente, quando localizado no Paraná, deve recolher o ICMS decorrente de importação a esta unidade federada, se for devido.

Aduz que essa matéria foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 665134, que fixou a seguinte tese com tema de repercussão geral, em 27 de abril de 2020:

"O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio."

Assevera que o seu entendimento, ratificado pelo STF, não se coaduna com o posicionamento da Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná exarado em diversas consultas sobre essa matéria, no sentido de que "a legislação do ICMS identifica o importador como contribuinte do imposto devido pela operação de importação, independentemente de sua natureza (por conta e ordem ou por encomenda), devendo assim ser considerado a pessoa física ou jurídica que promover o despacho aduaneiro".

Destaca que a legislação paranaense não tem regra específica em relação à documentação fiscal que deve acobertar as operações de importação por conta e ordem, ou seja, quando uma pessoa jurídica é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra empresa.

Questiona se poderá considerar que o ICMS decorrente de operações de importação por conta e ordem será devido ao Paraná, quando o adquirente se encontrar aqui estabelecido, e como deve ser documentada essa modalidade de operação.

RESPOSTA

Este Setor Consultivo vinha reiteradamente manifestando que o importador, para efeitos de caracterização do fato gerador da operação de importação, é o estabelecimento que promove o despacho aduaneiro, que é o responsável pela entrada da mercadoria em território aduaneiro e pela sua retirada do recinto alfandegado, independentemente da natureza da operação, por conta e ordem ou por encomenda (precedentes: Consultas nº 53, de 18 de junho de 2013; nº 68, de 8 de agosto 2017; nº 23, de 25 de março de 2020).

Entretanto, em recente decisão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, fixou a intepretação, em sede de repercussão geral e por unanimidade de votos, que o sujeito ativo da obrigação tributária, relativamente ao ICMS incidente na importação realizada por conta e ordem, é a unidade federada em que localizado o adquirente da mercadoria, exarando o seguinte acórdão:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 665.134 MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

[...]

Julgamento: 27/04/2020

Publicação: 19/05/2020

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Repercussão Geral - Mérito

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, "A", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, "D" E "E", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.

1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: "O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio."

2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo.

Precedentes.

3. Em relação ao significante "destinatário final", para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.

4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. (grifou-se)

5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de "importação indireta", uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária.

6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, "d", da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

Considerando a decisão proferida pela Suprema Corte, este Setor Consultivo passa doravante a adotar interpretação de que, nas operações de importação por conta e ordem de terceiro, o contribuinte é o adquirente da mercadoria estabelecido em território paranaense e não mais o estabelecimento que promover o despacho aduaneiro, pois nessa condição esse atua tão somente como prestador de serviços.

Por conseguinte, quem deve emitir a nota fiscal para documentar a retirada da mercadoria ou do bem do recinto alfandegado e o transporte até seu estabelecimento é o efetivo importador, ou seja, aquele que dá causa à aquisição no exterior, devendo observar, quando domiciliado no Paraná, o tratamento tributário e os procedimentos previstos na legislação interna.