A Consulente, com matriz em Assis - São Paulo, e filial em Londrina – Paraná, cadastrada como Comércio Atacadista de Produtos Químicos, expõe que comercializa os produtos ácido sulfúrico (NCM – 2807.00.10), soda cáustica líquida (NCM 2815.12.00), soda cáustica escamas (NCM 2815.11.00), ácido fosfórico 85% alimentício (NCM 2809.20.19), hipoclorito de sódio (NCM 2828.90.11) e sulfato de alumínio (NCM 2833.22.00) e faz os seguintes questionamentos:

1. considerando que o item 45-A do art. 87 do Regulamento do ICMS prevê que as matérias-primas, materiais intermediários, secundários e embalagens podem ser vendidos a estabelecimento industrial com diferimento do ICMS, desde que o adquirente seja preponderantemente exportador e que os produtos sejam adquiridos de empresas estabelecidas neste Estado, qual o percentual diferido e a alíquota a ser utilizada quando comercializa com as empresas de que trata o item referido?

2. Atendem, os produtos antes descritos, ao disposto no item 45-A do art. 87, conforme defendem as empresas adquirentes, ou são materiais de uso ou consumo?

3. Qual a sua responsabilidade ao aplicar o benefício segundo solicitam alguns de seus clientes, se na declaração destes, como a que anexa, consta que é da exclusiva responsabilidade do destinatário o não recolhimento do ICMS em razão do mencionado diferimento, tendo em vista o disposto no

§ 11 do art. 87 do Regulamento do ICMS o qual se reporta ao item 45-A do mesmo artigo?

RESPOSTA

Antes de responder ao indagado, reproduz-se o art. 87, item 45-A e §§ 10 e 11, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001.

Regulamento do ICMS:

Art. 87. Sem prejuízo das disposições específicas previstas neste Regulamento, são abrangidas pelo diferimento as seguintes mercadorias:

...

45-A. matérias-primas, materiais intermediários, secundários e embalagens, destinados a estabelecimentos industriais que operem preponderantemente na fabricação de produtos destinados à exportação;

...

§ 10. Para os fins de determinação da preponderância de que trata o item 45-A, os estabelecimentos industriais devem demonstrar que realizam saídas de produção própria para o exterior em percentual que represente, no mínimo, 80% de sua receita bruta, observando-se o seguinte critério:

a) a receita bruta será auferida no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro do ano civil anterior, ou proporcionalmente ao número de meses de efetiva atividade no exercício civil anterior, quando:

1. o início das operações ocorrer após o mês de janeiro;

2. o encerramento das atividades ocorrer antes do mês de dezembro;

3. suas atividades forem suspensas por um ou mais meses do ano civil;

b) a receita não será calculada enquanto o estabelecimento exportador não estiver em atividade por, no mínimo, seis meses, hipótese em que não poderá usufruir do diferimento de que trata o item 45-A;

§ 11. Ao estabelecimento exportador que não atender o critério da preponderância e fruir do diferimento do pagamento do imposto de que trata o item 45-A, caberá a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que deixou de ser pago na operação de aquisição, ainda que tal conduta venha a ser verificada posteriormente.

No que se refere a exigência contida no dispositivo do regulamento, de que os produtos comercializados devem ser, para o destinatário, matérias-primas, materiais intermediários, secundários e embalagens, tem-se os seguintes conceitos adotados pelo Setor Consultivo na resposta à Consulta n. 170/2006:

“Para se verificar a extensão dos termos, instatranscrever, das respostas às Consultas n. 296/1993 e 50/2005, os conceitos abaixo:

a) Matéria-prima - é, em geral, toda a substância com que se fabrica alguma coisa e da qual é obrigatoriamente parte integrante. Exemplo: o minério de ferro, na siderurgia, integrante de ferro-gusa; o calcário, na industrialização do cimento, parte integrante do novo produto cimento; bambu ou o eucalipto, integrantes do novo produto-papel etc.;

b) Produto intermediário - (assim denominado porque proveniente de indústria intermediária própria ou não) é aquele que compõe ou integra a estrutura físico-química do novo produto, via de regra sem sofrer qualquer tipo de alteração em suas estrutura intrínseca. Exemplo: pneumáticos, na indústria automobilística, e dobradiças, na marcenaria, compondo ambos os respectivos produtos novos (sem que sofram qualquer alteração em suas estruturas intrínsecas) - o automóvel e o mobiliário -, a cola, ainda na marcenaria, que, muito embora alterada em sua estrutura intrínseca, vai integrar o novo produto - o mobiliário;

c) Produto secundário - é aquele que, consumido no processo de industrialização, não se integra no novo produto. Exemplos: calcário – CaCO3 - que na indústria de cimento é matéria-prima, na siderurgia é produto secundário, porquanto somente usado para extração das impurezas do minério de ferro, com as quais se transformam em escória e consome-se no processo industrial sem integrar o novo produto; o ferro-gusa, o óleo de linhaça, usado na cerâmica (para o melhor desprendimento da argila na prensa), depois de consumido na queima, não vai integrar o novo produto - telha; qualquer material líqüido, usado na indústria de papel que, consumido na operação de secagem, deixe de integrar o novo produto- papel.

Tem-se, também, que material de embalagem é aquele utilizado para acondicionamento do produto, para transporte (caixas, tambores) ou para apresentação (frasco de perfume).

Com base nos conceitos retro transcritos, já adotados por este Setor Consultivo para embasar análises anteriores, a saída das peças de reposição comercializadas, não se enquadra em qualquer das hipóteses acima.

Ademais, quando a legislação limita a aplicação do diferimento do pagamento do imposto à aquisição de matéria-prima, material intermediário, secundário e de embalagem, exigindo que o destinatário seja estabelecimento industrial, deixa claro que são os produtos a serem utilizados efetivamente no processo produtivo, o que não é, também, o caso descrito na presente consulta.”

Considerando que, para ter direito ao diferimento, além de ser industrial, o destinatário da mercadoria deve operar preponderantemente na fabricação de produtos destinados à exportação, verifica-se não haver óbice, conforme já manifestado na consulta nº 132/2004, para que a consulente, no intuito de salvaguardar seus interesses, solicite de seu cliente, uma declaração que o mesmo utiliza os produtos conforme acima conceituado e de que, além de ser indústria que, pelo cálculo a que se refere o § 10 do art. 87, atua preponderantemente na fabricação de produtos destinados à exportação.

O § 11 do art. 87 do Regulamento do ICMS, realmente atribui ao estabelecimento adquirente exportador, que não atender ao critério estabelecido no § 10 do mesmo artigo (preponderância na fabricação de produtos destinados à exportação), a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que deixou de ser pago pela utilização do diferimento do art. 87, item 45-A, do RICMS, salvo se houver aplicação incorreta do diferimento por conduta do vendedor (remetente).

Quanto ao primeiro questionamento, conforme se pode abstrair do texto transcrito do dispositivo regulamentar, atendidos aos requisitos, aplica-se o diferimento ou substituição tributária em relação às operações antecedentes, sendo a Consulente substituída e a indústria destinatária a substituta tributária em relação ao imposto da operação anterior. Inteligência do art. 18, § 7º, da Lei n. 11.580/96.

Portanto, o diferimento do pagamento do imposto de que trata o item 45-A do art. 87 do Regulamento do ICMS é total, não havendo que se falar em alíquota a ser aplicada ou em percentual diferido.

No que se refere ao segundo questionamento, a natureza dos produtos comercializados pela Consulente dependerá da utilização dada pela indústria destinatária, que os poderá aplicar no seu processo produtivo ou utilizá-los como uso ou consumo, somente se aplicando o diferimento no primeiro caso.

Em relação à terceira indagação, entende-se que, diante da legislação aplicável, não há óbice para que a Consulente solicite de seu cliente, destinatário do produto com diferimento, declaração, acompanhada de comprovantes ou não, de que o mesmo atende às exigências do § 10 do art. 87 e de que os produtos tem a destinação exigida pelo item 45-A do mesmo artigo, isto é, de que opera preponderantemente na fabricação de produtos destinados à exportação (80%) e utiliza os produtos adquiridos como matérias primas, materiais intermediários, secundários e embalagens, conforme conceituado, haja vista que está sujeita a eventual ação do Fisco.

Entretanto, a valoração dos documentos apresentados pelo destinatário à consulente não será efetuada por este Setor Consultivo por tratar-se de matéria de natureza estritamente fiscal.

Sendo assim, tem-se que, atendidos os textos do Regulamento do ICMS já referidos e transcritos, caberá ao seu cliente, estabelecimento exportador, que não atender ao critério da preponderância, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que deixou de ser pago em razão do diferimento, ainda que tal conduta venha a ser verificada posteriormente, conforme assim dispõe o § 11 do art. 87 do Regulamento do ICMS.