A consulente, com atividade econômica principal de fabricação de vidros planos, CNAE 23.11-7/00, aduz que passou a ser indicada como substituta tributária nas operações com os produtos que fabrica, classificados na NCM 7007.19.00 (vidros temperados), surgindo dúvidas em relação às notas fiscais que emite nas vendas a clientes cadastrados na atividade de fabricação de algum produto, com, por exemplo, esquadrias de metal, móveis, artigos de serralheria, artefatos de materiais de plásticos etc., mas que têm como atividade secundária o comércio varejista de vidros ou de materiais de construção, quando o produto vendido pode ser utilizado como insumo ou simplesmente encaminhado para revenda.

Perquire se o cliente informar que o vidro será utilizado como insumo deverá emitir nota fiscal de venda utilizando o Código Fiscal de Operação e Prestação - CFOP 5.402 ou 6.402 (venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime da substituição tributária em operação entre contribuintes substitutos tributários do mesmo produto), não retendo o ICMS na nota fiscal de venda, ou deverá utilizar o CFOP 5.101 ou 6.101 (venda de produção do estabelecimento de produto a ser utilizado como insumo de sua fabricação), também não aplicando a retenção do ICMS por substituição tributária.

Destaca que não tem como se resguardar da destinação dada ao produto no caso de seu cliente possuir como atividade secundária de comércio de materiais de construção ou de vidros, situação em que seria obrigatória a retenção do imposto por substituição tributária, com a aplicação do CFOP 5.401 ou 6.401.

Perquire, ainda, em que caso específico poderá utilizar o CFOP 5.402 ou 6.402.

RESPOSTA

A dúvida apresentada pela consulente se refere à aplicação do código CFOP nas notas fiscais de vendas de mercadorias de produção própria submetidas ao regime da substituição tributária por força do Decreto n. 3.949, de 27 de fevereiro de 2012, que introduziu a Seção II-B no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, para dispor sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e quanto à necessidade da retenção do imposto nessas operações, considerando que não tem como se resguardar da destinação dada ao produto no caso de seu cliente possuir como atividade primária a industrialização de mercadorias, e atividade secundária, o comércio de materiais de construção ou de vidros, não sabendo, dessa forma, de que maneira deve emitir os documentos fiscais de venda de sua produção, se com a aplicação do CFOP 5.101 ou 6.101, do CFOP 5.401 ou 6.401, ou, ainda, do CFOP 5.402 ou 6.402.

De acordo com as notas explicativas postas na Tabela I-B do Anexo IV do RICMS, que trata dos CFOP a serem utilizados nas saídas de mercadorias, bens ou prestações de serviços, tem-se quanto ao códigos mencionados pela consulente:

CFOP 5.101 ou 6.101 - Venda de produção do estabelecimento

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento. Também serão classificadas neste código as vendas de mercadorias por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa destinadas a seus cooperados ou a estabelecimento de outra cooperativa.

CFOP 5.401 ou 6.401 - Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento em operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto. Também serão classificadas neste código as vendas de produtos industrializados por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

CFOP 5.402 ou 6.402 - Venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime de substituição tributária, em operação entre contribuintes substitutos do mesmo produto

Classificam-se neste código as vendas de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária industrializados no estabelecimento, em operações entre contribuintes substitutos do mesmo produto.

Considerando a impossibilidade da consulente saber, com a necessária certeza, a destinação final dada aos produtos por ela comercializados, se utilizados como insumo de produção de seus clientes ou se encaminhados para revenda, como ela mesma mencionou em sua consulta, deverá considerar, em todas as suas vendas, sua condição de contribuinte substituto, conforme determina o art. 481-E do RICMS, a seguir transcrito, utilizando o CFOP 5.401 ou 6.401, e efetuar a retenção do imposto.

“Art. 481-E. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no art. 481-G com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeito de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.”

Assim, não poderá utilizar o CFOP 5.101 ou 6.101, que se refere às vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento, pois esse código não se aplica às vendas de produtos submetidos à substituição tributária.

Quanto ao CFOP 5.402 ou 6.402 somente poderá ser utilizado na venda de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária industrializados no estabelecimento, quando o destinatário também for substituto nas operações com os mesmos produtos.

Nesse caso, descabe a retenção antecipada do imposto, nos termos do art. 479, inciso I, alínea "a", do RICMS, uma vez que não se aplicam as regras da substituição tributária às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, exceto nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao Estado do Paraná, ou, ainda, se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador.

Por fim, caso o adquirente das mercadorias produzidas pela consulente as utilize como insumos em seu processo produtivo, poderá creditar o imposto recolhido seguindo as determinações do § 11 do art. 22 do RICMS, a seguir transcrito:

"Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580/96):

...

§ 11. Nas operações com mercadoria sujeitas ao regime da substituição tributária, em relação às operações concomitantes ou subseqüentes, em que o destinatário substituído seja contribuinte e não destine a mercadoria à comercialização, bem como quando a acondicionar em embalagem para revenda ou a utilizar no processo industrial, caso tenha direito ao crédito do imposto, deverá observar o seguinte:

a) quando a mercadoria adquirida não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, o valor do crédito corresponderá ao montante resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria, ressalvado o disposto na alínea "b";

b) quando apenas parte da mercadoria não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, poderá o crédito ser apropriado, proporcionalmente a esta parcela, o qual corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, mediante nota fiscal para este fim emitida, cuja natureza da operação será "Recuperação de Crédito", que deverá ser lançada no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria. "

Caso a consulente tenha procedido diferentemente do manifestado na presente, tem o prazo de até quinze dias para adequar esses procedimentos a partir da data da ciência desta, observado o disposto no § 1º do art. 654 do RICMS, independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal.